张**、河南富**责任公司与黄**建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人张**、河南富**责任公司（以下简称富**司）与被上诉人黄**建设工程施工合同纠纷一案，黄**于2013年12月27日向鹤壁市鹤山区人民法院（以下简称鹤**法院）提起诉讼，请求判令：张**、富**司支付其工程款453401.5元及利息。鹤**法院审理后，于2014年10月10日作出（2014）鹤山民初字第19号民事判决。张**、富**司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月8日公开开庭审理了本案。上诉人张**的委托代理人唐**，上诉人富**司的委托代理人王*，被上诉人黄**及其委托代理人程**、梁**参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

鹤**法院一审认定：2008年1月18日，富**司将其承包的鹤煤（集团）棚户区安置工程馨苑十区C1、2、3、4、5、6、7号楼转包给张**施工。

2008年1月20日，张**的雇佣人员张**以馨苑十区C区6、7号楼项目部的名义与黄**订立协议，将馨苑十区C区6、7号楼土建、水电工程分包给黄**。协议约定：甲方C区6、7号楼项目部，乙方黄**；甲方将馨苑十区C区6、7号楼所有土建、水电工程分包给乙方；承包范围，所有土建、水电的劳务、建设所用零工，所有机械设备周转材料工程（不含保温、防水、面砖、门窗），甲方仅供砂、石、水泥、钢筋、砖、水电、水电材料、楼梯埋件、扶手材料、栏杆材料；承包价格，按建筑面积每平方米162元结算，地下室按实际面积的50%计算（主体每平方米120元，装修抹灰每平方米40元），图纸以外变更工程量按实际预算补齐；付款方式，按工程进度每层付主体120元的70%，地下室算一层面积暂付一层面积，主体验收合格后付工程款的80%，粉刷完工后付总款80%，验收合格后30天内付清剩余款，在余款中扣除3-5%的质量保修金，一年后无质量问题归还；乙方进入施工现场，必须服从甲方管理。

2008年3月20日，因采空沉陷，馨苑十区C区6、7号住宅楼地基出现裂缝，鹤**团棚改指挥部下发通知，对馨苑十区C区1、3、6、7、8、11、14号楼地基采取加深加固措施。该措施未在馨苑十区C区6、7号住宅楼原施工图纸范围内，系图纸以外变更增加的工程量。

2008年12月12日，富**司委托检测机构对馨苑十区C区6、7号住宅楼主体结构进行检测，砂浆强度均达到设计要求。

2008年12月28日，张**与黄**进行了部分结算：建筑面积5318.6平方米按70%支付454208.44元，补现场理工基础变更81100元，楼层各种变更补人工工资10000元，共应付545308.44元；黄**总借支和木工工资、罚款、保险共计478815元，附：木工工资69950元、塔吊检测800元、职工保险2100元、借款和罚款15项共计8870元。

2009年2月28日，对馨苑十区C区6、7号住宅楼主体结构分户验收，各验收36户，合格36户。

2009年9月4日，馨苑十区C区6、7号住宅楼整体验收合格。

黄**自认其2008年12月28日前收到工程款478815元，于2009年收到工程款124677.8元，予以确认。对于黄**自认装修抹灰工程系张**另找他人施工的事实，予以确认。

经鉴定，馨苑十区C区6、7号住宅楼主体工程建筑面积合计为4909.56平方米，地下室实际面积合计为392.4平方米（按建筑面积50%计算），两项共计5301.96平方米；变更、增加的地基加深处理工程量及造价为232024.32元。

一审法院认为

鹤**法院一审认为：一、关于富**司与张**订立的承包合同、张**与黄**订立的协议效力。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”该司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，张**及其管理人员张**、黄**均不具有相应的建设施工资质，故富**司与张**、张**与黄**订立建设工程合同均系无效合同。

二、关于张**、富**司应否支付黄**工程款。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由于黄**施工完成的工程已经竣工验收合格，故其有权获得工程价款。张**、富**司没有证据证明馨苑十区C区6、7号楼地基及地基加深工程、工程主体不是黄**施工完成，对张**、富**司的相关辩解意见不予采纳。

张**从富**司非法承包馨苑十区C区6、7号楼后，由其雇用人员张**交给黄**施工，黄**按要求完成了施工，故张**应支付黄**工程款。对张**认为与黄**不具有合同关系的辩解意见，不予采纳。富**司作为承包人，将工程承包给不具有建筑施工企业资质的张**，系违法转包，且未举证证明已将工程款支付完毕，应与张**承担连带责任。

三、关于工程款的数额。2008年12月28日，由于当时工程整体并未竣工验收，不符合协议约定的验收合格后30天付清余款的条件，且决算办法对主体也是按70%进行的决算，对基础变更也尚未按照协议进行预算，故该决算办法系对工程款的部分决算。决算办法中已经确定支付给黄**的478815元，在对全部工程决算时应予扣除。

经鉴定，确定主体面积（含地下室面积）为5301.96平方米合工程款636235.2元（5301.96平方米×120元／平方米），变更、增加的地基加深处理工程价款为232024.32元，工程款合计为868259.52元。扣除张**部分决算前已经支付的478815元和部分决算后又支付的124677.8元，剩余工程款为264766.72元。

《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”因此，张**、富**司对剩余工程款264766.72元应予支付。

三、关于利息。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”张**与黄**订立的协议约定验收合格后30天内付清剩余款并扣除3-5%的质量保修金，质量保证期一年。该工程于2009年9月4日整体验收合格，5%的质量保修金43412.98元（868259.52元×5%）应从2010年10月5日起开始计算利息，剩余工程款221353.74元应从2009年10月5日起开始计算利息。

鹤**法院一审判决：一、张**于判决生效之日起十五日内支付黄**工程款264766.72元；二、张**于判决生效之日起十五日内按中**银行同期银行贷款利率支付黄**工程款利息（其中221353.74元从2009年10月5日起计算至判决确定还款之日止，43412.98元从2010年10月5日起计算至判决确定还款之日止）；三、河南富**责任公司对上述第一、二项承担连带责任；四、驳回黄**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

张**上诉称：一、一审认定本案事实、证据效力不当。一审认定张**张**的雇佣人员，张**委托张**于2008年1月20日与黄**签订协议书，将工程转包给黄**，这一事实认定错误。2008年12月28日张**、韩**、黄**签订的《决算办法》应该是工程的总决算，而不是一审认定的部分决算。黄**提供的变更措施落款时间为2008年3月21日，质量验收报告落款时间为2008年12月12日，《决算办法》的落款时间为2008年12月28日。就时间的先后顺序看，该《决算办法》应当是对工程所作的总决算。本案中，变更措施及工程量变更图纸均是复印件，且工程量变更图纸无设计单位、建设单位、监理单位、施工单位签章，也无任何人的签章和落款日期，该证据系存在瑕疵的证据，一审法院直接将其作为认定本案重要事实的依据，明显错误。二、一审法院不应认定司法鉴定意见书的效力。本案中将未经质证且无设计单位、监理单位、施工单位签章的工程量变更图纸直接作为鉴定依据，程序违法。三、一审法院程序违法。张**本案协议书的签订人，一审法院未将其列为当事人参与诉讼，明显漏列当事人。《决算办法》有韩**的签字，其与本案工程决算事项有着重大关系，一审法院却不让其参加诉讼，显属程序违法。

针对张**的上诉，黄**辩称：一、一审卷宗中张**的特别授权代理人提交的书面代理词中，认可张**为张**的雇佣人员，张**与黄**签订的承包协议，张**应当承担相应民事责任。二、一审法院程序合法。一审法院委托司法鉴定资料已经经过双方质证，且部分鉴定材料系法院调取的资料。张**已认可张**为其雇佣人员，故张**称一审法院漏列当事人的意见不能成立。

针对张**的上诉，富**司辩称：关于张**与黄**之间的关系富**司不清楚，不做任何陈述。

富**司上诉称：本案中黄**与案外人张**之间签订了施工合同，虽然张**不具备施工资质，但是黄**确实施工了张**在富**司承建的工程，富**司已将建设单位支付的工程款全部支付给张**，一审法院判决富**司承担连带责任，理由不足。富**司不应再承担连带支付责任，责任应当由张**独立承担。

被上诉人辩称

针对富**司的上诉，张**答辩称：关于黄**是否实际施工本案涉案工程，富**司并不知情。富**司并未将工程款支付完毕。

针对富**司的上诉，黄**辩称：黄**与张**的雇佣人员张**签订合同，应当由张**承担合同责任。富**司将本案的工程转包给不具备资质的张**，应当由富**司与张**对工程款承担连带责任。

二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。

本院查明

本院经二审开庭审理，充分听取了各方当事人的上诉、答辩意见，确认案件事实与一审判决认定事实一致。

本院认为

本院认为：一、本案中，张**从富**司承包馨苑十区C区6、7号楼后，2008年1月20日张**与黄**签订合同，将上述工程转包给黄**，黄**按照合同约定进行了施工，张**已支付黄**部分工程款，且富**司也认可黄**为涉案工程的实际施工人。（2009）山民初字第3185号黄**诉张**、张**、富**司建设工程施工合同一案中，张**提交的代理词中认可张**系张**的雇佣人员，张**与黄**签订合同系职务行为，故一审法院认定张**将涉案工程转包给黄**，黄**为本案实际施工人符合本案事实。张**称其与黄**不存在任何关系，一审法院漏列张**为本案当事人，系程序违法，无事实与法律依据，本院不予支持。本案中，张**称韩*冰为本案涉案工程的实际施工人，未提交任何有效证据予以证明，故张**称韩*冰为涉案工程的实际施工人，应追加其为当事人，无事实与法律依据，本院不予支持。

二、本案涉案工程系2009年9月4日整体验收合格，2008年12月12日的质量检验报告仅是对馨苑十区C区6、7号楼的砂浆强度的检测，并非工程的竣工验收报告，故张**称涉案工程2008年12月12日竣工验收不符合本案事实。由于2008年12月28日工程整体并未竣工验收，不符合双方协议约定的验收合格后30天付清余款的条件，且决算办法对主体工程也是按70%进行的决算，对图纸以外变更的工程量也尚未按照协议进行预算，故一审法院认定该决算办法系对工程款的部分决算并无不当。张**称2008年12月28日的《决算办法》签订的时间在整体工程竣工验收后，应为所有工程的决算依据不足，本院不予支持。

三、黄**提交的馨苑十区C区4、6、7号楼的住宅楼图纸、工程量变更图纸虽然为复印件，但富**司作为保存该两份证据原件的单位，对该两份证据的真实性并无异议。张**认为黄**提交的证据与原件不一致，但并未提交相反证据予以证明，故一审法院对上述证据的证明力予以确认并无不当，张**称上述证据未与原件进行核对，对其证明力不应认定，无法律依据，本院不予支持。本案中的司法鉴定系法院依法委托进行，且鉴定人也出庭接受质询，故张**称司法鉴定程序不当，无事实与法律依据，本院不予支持。

四、富**司提交的张**签字的收据仅能证明张**从其处领取的工程款的数额，但是并不能证明这些款项系涉案工程工程款的全部数额，且张**对富**司提交的证据也不予认可。故富**司称其已将全部工程款付清，其不应承担连带责任的证据不足，本院不予支持。

综上所述，张**、富**司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10542元，由张**负担5271元，由河南富**责任公司负担5271元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十日