申请再审人河南富**责任公司、鹤壁**限公司因与被申请人鹤壁市鹤山区鹤壁集镇窦马庄村民委员会建设工程施工合同纠纷一案再审民事裁定书

审理经过

申请再审人河南富**责任公司（以下简称富**司）、鹤壁**限公司（以下简称煤电公司）因与被申请人鹤壁市鹤**村民委员会（以下简称窦马庄）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2012）鹤民三终字第39号民事判决，向河南**民法院申请再审，河南**民法院于2013年3月8日作出（2012）豫法立二民申字第01543号民事裁定，指令本院再审。本院依法组成合议庭，于2013年4月23日对本案进行了公开开庭审理。申请再审人富**司的委托代理人姜*、李**，煤电公司的委托代理人张*、马**，被申请人窦马庄的委托代理人窦**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2011年3月18日，窦马庄向鹤壁**民法院提起诉讼，请求判令二被告支付工程款2873124.96元及利息。山城区人民法院于2011年12月13日作出（2011）山民初字第1730号民事判决，富**司及煤电公司均不服，向本院提起上诉。本院于2012年6月19日作出（2012）鹤民三终字第39号民事判决，已经发生法律效力。

再审申请人称/抗诉机关称

本院再审过程中，申请再审人富**司申请再审称：1、被申请人窦马庄不是涉案工程的实际施工人，其原告主体资格不适格。鹤壁中院（2012）鹤民二终字第97号民事判决确认窦**为实际施工人；2、原判对工程款计算错误，漏算了部分应当扣除的被申请人的管理费；3、司法鉴定意见依据的预算书、结算书在鉴定前没有经过质证，违反法定程序，且存在多处错算、漏算之处，不能作为证据使用；4、2011年元月29日，施工人窦**出具承诺书，确认本案工程款已经全部支付完毕；5、一审判决适用法律错误。一审判决判令应当按照银行同期贷款利率5.4%支付利息没有法律依据，适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回原审原告的起诉。

申请再审人煤电公司申请再审称：

1、本案鉴定标的错误，本案是实际施工人与承建商之间的争议，承建商和发包人之间无争议。本案应当鉴定实际施工人与承建商之间工程结算，而非鉴定承建商和发包人之间工程结算。

2、河南众益司法鉴定中心在司法鉴定过程中违反鉴定程序，司法鉴定依据的预算书、结算书在鉴定前没有经过当事人的质证，该鉴定结论不能作为认定争议双方工程价款的依据。

3、司法鉴定错误。司法鉴定中工程量存在错算、多算、重复算、漏算，材料价格未按规定算，定额套错等。

4、判决对管理费计算错误，即使按照河南**定中心的司法鉴定结论，工程造价为9483436.18元，里面也包含了承建商16%的管理费。现法院判决只扣除了“应付工程款”部分的管理费，没有扣除“已付工程款”部分的管理费，是错误的。按照河南**定中心的司法鉴定结论，扣除16%的管理费后工程价款应为7966086.39元，再扣除申请人已付被申请人工程款6402085.64元，应付工程款为1564000.75元，而不是原审判决的2588334.46元，这样法院判决按河南**定中心的司法鉴定也多判决了1024333.71元。

5、本案争议工程款已结清。2011年1月24日实际施工人窦**签字认可《窦**施工九矿新副井工程结算明细表》，并于2011年1月29日向原审被告承诺其已与原审被告结清本案所争议工程的工程款。一审法院认为窦**不能代表被申请人，其结算、承诺结清工程款的行为都是个人行为，对被申请人没有法律上的约束力，从而认定工程款未结清。二审法院却认为窦**任村副主任，代表被申请人签订了五个合同，其余六个未签也是由窦**代表被申请人组织施工的，并领取了工程款，是职务行为。那么窦**结算、承诺结清工程款的行为也应是职务行为，本案所争议的工程价款已结清。

6、一、二审判决判令支付被申请人自2010年2月1日起的利息及要求申请人对本案承担连带责任，没有事实和法律依据。

再审被申请人辩称

窦**辩称：1、窦**和富**司签订的协议，具备主体资格；2、村支书窦**不是实际施工人；3、鉴定意见是法院选定的鉴定机构出具的，应该作为证据使用。

本院认为

本院再审认为，原判事实不清，处理不当，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：

再审裁判结果

一、撤销山城区人民法院（2011）山民初字第1730号民事判决及本院（2012）鹤民三终字第39号民事判决。

二、本案发回山城区人民法院重审。

裁判日期

二〇一三年十二月十九日