上诉**范大学与被上诉**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人河**大学（以下简称河师大）因与被上诉**有限公司（以下简称中铁七局）建设工程施工合同纠纷一案，不服新乡市牧野区人民法院（2009）牧民二初字第397号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2006年9月21日中铁七局取得了河师大东校区学生食堂工程施工的招标文件。该招标文件对投标须知、合同主要条款、技术规范、投标文件部分格式及附件都进行了明确规定。其中“合同主要条款”第一条第三款规定，工程变更等费用按合同双方代表洽商后并签字确认的书面资料为准，在竣工决算时予以调整；决算时对施工中因技术变更发生的费用增减按如下公式计算：决算费用u003d实际变更工作量×投标工程量清单计价表中的综合单价。2006年10月10日中铁七局依河师大招标文件规定向河师大提交了河师大东校区学生食堂工程投标文件。2006年9月21日、10月5日河师大针对中铁七局对工程图纸进行了答疑。2006年10月26日河师大经新乡市重大建设项目办公室备案后向中铁七局下达了中标通知书。同时双方当事人签订了建设工程施工合同。该合同中载明第一部分：协议书，一、工程概况：工程名称：河师大东校区学生食堂，工程地点：新乡市建设路46号；工程内容：土建、给排水、电气、暖通；工程立项批准文号：教发规(2005)759号。二、工程承包范围：施工图纸范围内的土建、安装工程。三、合同工期开工日期：2006年l0月25日；竣工日期：2007年5月20日，合同工期日历天数208天。四、质量标准：合格。五、合同价款：7588454元。六、组成合同的文件：l、本合同协议书；2、中标通知书：3、投标书及附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单；9、招标文件及补充文件；l0、答疑。七、本协议书中有关公司含义与本台同第二部分(通用条款)中分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量包修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其它应当支付的款项。十、违约、索赔和争议本合同通用条款26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：承担给承包人造成的经济损失、顺延相应工期。十一、其他：本工程不允许分包。合同并对双方当事人的其他权利、义务均做了明确约定。合同签订后，由于河师大土地问题，导致工程逾期开工。2007年3月9日河师大基建处向中铁七局下达了河师大东校区食堂二放线通知单。中铁七局收到放线通知单后即于2007牟4月5日进场做开工准备工作。2007年6月26日新乡**委员会批准并出具新乡市重点建设项目开工报告书，河师大东校区学生食堂工程正式开始施工。2007年4月23日中铁七局向河师大出具1份发票，河师大于2007年4月27日给付中铁七局工程款50万元；于2007年4月28日给付中铁七局工程款50万元。于2007年5月11日给付中铁七局工程款220万元。2007年4月26日中铁七局向河师大出具1份发票。于2007年5月11日给付中铁七局工程款100万元。河师大于2007年5月14日给付中铁七局工程款80万元。2007年5月18日中铁七局向河师大出具1份发票，河师大于2007年7月10日给付中铁七局工程款100万元。2007年8月11日中铁七局向河师大出具1份发票，河师大于2007年8月13日给付中铁七局工程款180万元。2007年8月20日中铁七局向河师大出具1份发票，河师大分别于2007年8月24日、9月21日给付中铁七局工程款各50万元。2007年10月12日中铁七局向河师大出具1份发票，2007年11月5日河师大给付中铁七局工程款50万元(上述所列款项均包括河师大东校区学生4号宿舍楼工程款)。2007年12月25日勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位，建设单位共同组织对河师大东校区食堂二工程进行了竣工验收，并出具了《重点工程竣工验收报告》。该工程竣工验收意见载明：“该工程施工符合设计规范要求，整体观感良好，实测实量均在允许偏差范围之内，细部处理到位，安全及使用功能有效，经各有关单位竣工验收被评为合格工程”。该工程竣工验收后，中铁七局即将河师大东校区食堂二交付河师大使用。河师大于2008年元月25日给付中铁七局工程款56万元。同日，中铁七局向河师大出具1份“河师大东校区学生食堂项目决算说明”，该说明载明，本项目为学校公开招标的项目，我公司中标，合同开工日期2006年l0月20日，竣工日期2007年5月27日，共208天的工期。因校方施工场地没有及时办好，不能开工，到2007年3月l5日通知我方，放线开工。我公司按招标文件和合同要求按时备好了工人、技术人员、机械设备、建筑材料、模扳、架木、架杆等，迟开工6个月，工人工资上涨，各种建筑材料上涨，给我方造成了很大的经济损失。根据河南省建筑和装饰工程综合基价办法和河南省建筑工程施工招标投标工程清单计价办法的第九条第一条合同价中已有适用变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款。第二条，合同中有类似于变更工程的价格可参照类似价格变更合同价款。招标文件的第一合同价款及付款办法的第3条工程变更等费用按合同双方代表洽谈商后并签字确认的书面资料为准，在竣工决算时予以调整，决算时对施工中因技术变更发生费用增减按下公式计算，决算费用等于实际变更工作量投标工程量清单计价表中的综合单价。我方所索财产损失计算方法，用实际施工时的市场价减去我方投标的单价，是校方应赔偿我方的损失，还应索赔迟开工的机械停滞损失。河师大于2008年3月31日给付中铁七局工程款20万

元。2008年7月1日河师大向中铁七局出具l份“关于对贵公司承建我校4号学生宿舍楼、餐厅工程决算方法的函”，该函中载明：贵公司公开招标，承建了我校学生餐厅因学生宿舍4号楼。双方本着实事求是的态度，在施工过程中友好协商，完成了双方的职责。但由于非我校主观原因，给贵公司带来一些麻烦，①学生餐厅因拆迁问题推迟开工近5个月；②4号学生楼的配房，由于规划问题，取消了建设。现工程已完，双方在决算造价时产生了分歧，我校认为，上述两工程出现的差异，系由我校引起，但决算中本着实事求是原则，依据招标文件，对决算基本原则，我方已进行了客观的陈述：a、餐厅晚开工系由我方原因造成由此产生的材料价差我方予以承担，承担原则为按同期政府发布的信息价上涨比例同比例调整，至于贵公司的其它问题，我校一概不再说；b、4号楼配房未建，系我校考虑整体环境和建筑全局造成，我校提出的决算原则是按比例让利原则决算，已经考虑了贵方利益，同时贵公司可以实事求是同我校协商相关违约赔偿，对于工期问题，我校已给了贵公司合理的奖励，但贵公司是否按期完工，依据现场实际，值得协商。综上所述，我校对工程决算原则己如实考虑，希望公司接函后一周内进行双方友好协商，逾期我校将进行单方决算。双方经过多次协商未能达成一致决算意见。期间中铁七局单方依据招、投标文件及工程量清单作出了河师大**区学生食堂二的工程决算，河师大不予认可。河师大于2009年1月21日给付中铁七局工程款50万元。上述工程款合计为1214万元（依双方当事人一致认可其中河师大**区学生食堂二工程款620万元；河师大**区4号学生宿舍楼工程款594万元）。2009年10月10日中铁七局起诉至法院，请求判令河师大给付中铁七局工程款并赔偿经济损失290万元。诉讼过程中，中铁七局变更诉讼请求为河师大应给付中铁七局工程款及赔偿损失430万元，并承担诉讼费用。

本院查明

另查明，2010年9月15日在本院主持下，中铁七局与河师大协商一致，由人民法院委托河南**咨询公司对河师大东校区学生食堂工程造价进行鉴定。2010年11月29日依法委托河南**咨询公司进行鉴定，2011年2月12日河南**咨询公司出具了《河南建设工程咨询公司工程造价补充鉴定报告书征求意见稿》。本院依法将《河师大东校区学生食堂工程造价鉴定征求意见稿》送达双方当事人进行质证，并于2011年5月7日和2011年5月30日分别将中铁七局及河师大对《征求意见稿》的《质证意见》寄送至河南**咨询公司。2011年7月22日河南**咨询公司根据双方提出的《质证意见》出具了《河师大东校区学生食堂工程造价鉴定报告书》。该报告书载明了一、基本情况。二、鉴定过程。三、鉴定依据。四、鉴定说明。五、鉴定结论。(一)、鉴定要求第一项：合同内整体工程造价的鉴定：l、结论一：以投标单价为依据计算的工程造价为10684591.65元；2、结论二：以投标期信息价为依据的工程造价为9108936.55元；其中上述两个结论均包含(1)甲方(河师大)分包项目造价1155351.52元。(2)甲方(河师大)供应材料价款400000元。上述两个结论的造价相差1575655.10元(详附表)，提请法庭开庭质证，组织双方当事人对第3项相差造价1575655.10元进行调解裁定。(二)、鉴定要求第二项：逾期开工给中铁七局造成损失的鉴定：经查阅送鉴资料，中铁七局并没有提供充分的证据证明其损失的费用，故我公司不予鉴定。(三)鉴定要求第三项：逾期开工造成采购建材，租赁机械损失的鉴定：1、因我公司没有计算银行利率的业务范围，法院可根据中铁七局提供的钢材供货，建筑设备租赁单位向其出具的定金收条(共计29万元)，经调查证实后，委托有关单位，依照中**银行发布的同期贷款利率，计算从定金缴费之日起，至实际开工之日止的贷款金额；另外钢材供货，建筑设备租赁的29万元），定金费用由法院裁定。2、机械停滞费；首先，本工程是逾期开工，而不是中途停工；根据现有资料无法确定在逾期开工期间，施工机械是否已进入施工工地。其次，中铁七局提供的与建筑设备租赁单位的预算单，仅是表明其需要租赁机械设备的规格型号，台数量，租赁单价以及租赁时间等内容；至于在正式开工之前，这些机械设备是留置施工现场还是租赁站，均无法考证．由于送鉴资料也没有提供“机械停滞”的书面证据，故我公司不予鉴定。(四)、鉴定要求第四项：不按期结算工程款，给中铁七局造成的利息损失，参照第(三)、l条法院可委托有关单位，以河师大所欠中铁七局工程款的金额和相应时间为依据，依照中**银行发布的同期存款利率，计算给中铁七局造成的利息损失。(五)、另：根据中铁七局的质证意见，由于河师大原因致使工程逾期开工近六个月所造成的人工费补差，我公司根据河南省建筑工程标准定额发布的《2007年4―12月人工费价格信息》的平均价计算为322995.91元(详附表)，本《鉴定报告》单独列出供法院参考进行调解裁定。

原审法院认为：中铁七局通过招投标取得了河师大东校区学生食堂施工工程，后其依照河师大核发的中标通知书与河师大于2006年10月20日签订了建设工程施工合同，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，属有效合同，依法予以保护。合同签订后，由于河师大土地未拆迁完毕致使该工程逾期开工近六个月，导致2007年4月份中铁七局开工时建筑材料及人工费上涨，其责任应由河师大承担。中铁七局在《投标文件》工程量清单报价主要材料价格表中的投标单价与投标期2006年第3期《新乡建设工程造价信息》相比较，有较大下浮；投标单价与市场价格信息之间材料差价应视为中铁七局向河师大优惠让利；若该公司按建设工程施工合同约定正常开工，这部分优惠过的材料价则应由中铁七局自行承担。况且双方当事人在签订建设工程施工合同时约定采用可调价格合同，合同价款调整方法为变更加签证。河师大发布的招标文件中的合同主要条款第一条第三款明确了决算方法为：决算费用实际变更工作量投标工程量清单计价表中的综合单价。也就是说投标单价为招标文件和合同约定的单价。这充分体现了当事人意思自治，合同自由的原则，且不违背法律、法规的强制性规定，本案中，采用投标单价为依据计算工程造价是科学的，合理合法的，也体现了由于河师大原因逾期开工，给中铁七局造成损失的补偿。故本案所涉工程造价应以投标单价为依据计算，即工程造价为10684591.65元。减去河师大已给付工程款620万元及河师大分包项目造价1155351.52元及提供材料价款400000元，河师大实际拖欠中铁七局工程款为2472778.12元(已减去5％的质保金)。上述价款中未包含由于河师大原因致使工程逾期开工近六个月所造成的人工费补差，河南**咨询公司根据《河南省建设工程标准定额发布的2007年4―12月人工费价格信息》的平均计算为322995.91元，符合本案客观事实，河师大应支付给中铁七局因其逾期开工所造成的人工费补差322995.91元。依照双方当事人签订的建设工程施工合同第二部分《通用条款》第33条第一款工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书的合同价款专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算的规定，2007年12月25日河师大东校区学生食堂工程通过了新乡市重点工程竣工验收，并出具了《重点工程竣工验收报告》。同时中铁七局将合格工程交付河师大使用。也就是说2008年1月22日前应向中铁七局支付工程竣工结算价款，依合同约定的总工程价款15％(总工程价款9129240.13元)部分，即为1369386.02元，而实际应付工程价款(鉴定后)为2929240.13元，减去工程造价5%的质保金456462.01元为2472778.12元。下欠5％工程款为质保金河师大也应于2008年12月25日第1年期满后14天内每年退1％(无息)，也就是说河师大应分别于2009年1月8日、2010年1月8日、201l牟1月8日、2012年1月8日退工程造价1％(每年为91292.40元)质保金于中铁七局，河师大未按上述合同约定时间支付工程款，应依照双方当事人签订的建设工程施工合同第二部分通用条款第33条3款发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。由于中铁七局未向法院提交其向银行贷款的相应证据，河师大应按照中**银行规定的同期同类贷款利率标准计付利息，予以赔付损失(其中2472778.12元工程价款自2008年1月23日起计付；2009年应退质保金91292.40元从2009年1月9日起计付；2010年应退质保金91292.40元从2010年1月9日起计付：2011年应退质保金91292.40元从2011年1月9日起计付；2012年应退质保金91292.40元从2012年1月9日起计付；上述均算至判决限定的期限届满之日止)。中铁七局请求由于河师大逾期开工造成采购建材，租赁机械损失及机械停滞费损失的诉讼请求属证据不充分，依法不予采信，应予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、河师大于判决生效后十日内支付中铁七局工程造价款2472778.l2元；二、河师大于判决生效后十日内退还中铁七局工程质保金365169.61元；三、河师大于判决生效后十日内赔偿中铁七局工程逾期开工所造成的人工费补差322995.91元；四、河师大于判决生效后十日内支付中铁七局拖欠工程价款利息(按中**银行规定的同期同类基准利率计；其中2472778.12元工程价款自2008年1月23日起计付；2009年应退质保金91292.40元从2009年1月9日起计付；2010年应退质保金91292.40元从2010年1月9日起计付，2011年应退质保金91292.40元从2011年1月9目起计付；2012年应退质保金91292.40元从2012年1月9日起计付；上述均算至判决确定的期限届满之日止)；五、驳回中铁七局的其他诉讼请求。如果河师大未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元、司法鉴定费80000元，合计118800元，由中铁**限公司负担5800元；河**大学负担113000元。

河师大上诉称：1、按照约定，投标单价与市场信息价格之间材料价差应当视为中铁七局向河师大的优惠让利，价差由中铁七局自行承担。但依据投标单价计算出的造价高于依据市场信息价的造价，实际上中铁七局并未对河师大优惠让利，与中铁七局的承诺不符。故本着公平、公正原则，应当按照鉴定结论第二个鉴定结论所列计算方法据实计算工程造价。2、根据豫建设标【2005】101号文件规定，“基建人工费单价由原24.25元/工日调整为34元/工日，其差额部分只计取税点，不计取费用，执行时间从2006年1月11日起执行。”涉合同签订时间为2006年10月20日，中铁七局投标书中所确定的人工费标准即为双方认可的合同标准，双方认可的人工费一经双方确认即不能再做更改，鉴定结论对此人工费标准背离双方约定进行调整的意见错误。原审判决据此作出判决支付人工费差价错误。3、依照合同约定，实际开工日期为2007年4月5日，工期为208日历天，实际竣工日期为2007年12月25日，实际施工时间为264日历天，延迟交工56天；依照合同约定应扣除40%履约保证金为120000元。另每迟延一天罚款万分之一，按合同价应为42500元。上述两项共计162500元。4、在据实结算的基础上，依法确定应付款部分的利息。请求撤销原审判决第一项并据实判处应付工程款、撤销原审判决第三项并改判驳回其人工费差价的诉讼请求、据实判处应当退还的质保金及应付款部分的利息。

中铁七局答辩称：1、依据双方合同约定，投标单价为招标文件中和合同约定的单价。由于河师大原因造成逾期开工，给中铁七局造成了严重损失，原审判决予以认定符合客观事实。2、按照开工报告记载，开工日期为2007年6月26日，按照竣工报告记载，竣工日期为2007年12月25日，施工工期为180天，比合同约定的工期208天提前竣工，故不存在逾期交工的违约行为；另2008年7月1日，河师大向中铁七局出具的“关于对贵公司承建我校4号学生宿舍楼、餐厅工程决算方法的函”中，明确“对于工期问题，我校已给了贵公司合理的奖励”，河师大给予工期奖励的事实也表明案涉工程不存在逾期交工的事实。且在原审诉讼中，河师大既没有提出任何抗辩，也没有提出任何反诉主张，应予驳回。请求驳回上诉，维持原判。

上诉人、被上诉人在二审诉讼中均未提交新的证据。

二审经审理查明：原审法院委托河南**咨询公司对案涉工程进行了鉴定，该鉴定机构作出豫建咨询（2010）价鉴**004-01号工程造价鉴定报告书，该报告书四、鉴定说明（二）鉴定思路1载明：“…经查证，原告方《投标文件》工程量清单报价主要材料价格表中的投标单价与投标期2006年第3期《新乡建设工程造价信息》相比较，有较大下浮；投标单价与市场价格信息之间的材料差价应视为原告方向被告方优惠让利；如果工程按前期约定正常开工，这部分优惠过的材料差价则应由原告方自行承担。但由于被告方原因致使工程逾期开工近六个月，投标单价与市场价格信息之间的材料差价应由双方承担。”另依据该报告书《建筑安装工程造价汇总表》，案涉工程以投标单价组价与以投标信息价组价差额为1564748.95元。双方在建设工程施工合同中对人工费标准并未明确做出约定。其他事实与原审认定一致。

本院认为

本院认为：一、关于优惠让利问题。双方当事人对案涉工程是否存在优惠让利及优惠让利是否实际执行存在争议。河师大上诉称双方约定投标单价与市场信息价格之间的价差应视为中**局向河师大让利，但鉴定结论依据投标单价计算出的工程造价高于依据市场信息价格计算出的工程造价，故实际中铁七局并未对河师大进行优惠让利，与中**局承诺不符；中**局认为投标单价低于市场信息价格体现了优惠让利仅仅是河师大的一种理解，双方对此并未明确约定。但依据原审庭审查明的事实及鉴定机构针对案涉工程所出具的鉴定报告书，投标单价与投标期市场信息价相比的下浮部分应视为中**局对河师大的优惠让利，如工程按照约定时间开工，则该优惠过的材料差价由中**局自行负担。现案涉工程未能如期开工，且河师大认可未能按期开工的原因由其造成。依据鉴定报告书载明内容，因河师大原因致使案涉工程逾期开工，则投标单价与市场信息价之间的材料价差应由河师大与中**局共同承担。本院综合考虑案涉合同签订时的实际情况以及案涉工程未能如期开工的客观原因，对于投标单价组价与以投标信息价组价差额1575655.10元，酌定由河师大承担1024175.82元，剩余部分551479.28元由中**局承担。故中**局应支付河师大工程造价款共计10684591.65元-551479.28元u003d10133112.37元。综上，减去河师大已给付工程款620万元及河师大分包项目造价1155351.52元及提供材料价款400000元，减去5%质保金即（10684591.65-1155351.52-400000）×5%u003d456462元，河师大下欠中铁七局工程款为1921298.85元。关于质保金的退还问题，原审判决按照双方约定的退还方法予以退还并支付利息并无不当，案涉工程质保金为工程造价款10684591.65元减去河师大分包项目造价1155351.52元及提供材料价款400000元后乘以5%为456462元，至本判决作出之日双方约定案涉工程的五年保修期已经届满，故对此部分质保金应依照原审判决的退还方法全额予以退还并支付相应利息。

二、关于人工费调差问题。因双方在建设工程施工合同中对人工费标准未做明确约定，后因河师大原因导致工程未能如期开工，由此导致的人工费上涨费用应由河师大负担。案涉工程鉴定报告书中对此予以调整并无不当，河师大该上诉请求不成立，不予支持。

三、关于逾期交工违约金问题。双方对案涉工程竣工日期为2007年12月25日没有异议，但对开工日期存在不同意见。依据新乡市重点建设项目开工报告书显示核准部门同意开工时间为2007年6月26日，据此施工日期为183日历天，并未逾期竣工。河师大上诉称案涉工程实际开工日期为2007年4月5日没有证据证明，不予支持。故对河师大要求中铁七局承担逾期竣工责任的上诉请求不予支持。依据招标文件第一章投标须知41.2“竣工验收后当发包方确认工程达到投标质量等级后，发包方退还履约保证金的40%；当发包方确认工期未发生延误后，发包方退还履约保证金的40%；另外20%作为质量、工期基本履约保证金之外的其他履约保证金，主要是考察项目经理的到位情况以及承诺项目的履行情况，竣工验收后如无问题发包方退还履约保证金的20%。所有保证金均无息退还。”之规定，现案涉工程工期并未延误，且已经竣工验收为合格工程，故履约保证金应当依照上述规定退还，对河师大上诉要求扣除中建七局交纳履约保证金的40%的诉讼请求不予支持。综上，原审法院认定事实部分有误，判决欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持新乡市牧野区人民法院（2009）牧民二初字第397号民事判决第三项、第五项；

二、撤销新乡市牧野区人民法院（2009）牧民二初字第397号民事判决第一项、第二项、第四项；

三、河**大学于判决生效后十日内支付中铁**限公司工程造价款1921298.85元；

四、河**大学于判决生效后十日内退还中铁七局工程质保金456462元；

五、河**大学于本判决生效后十日内支付中铁**限公司拖欠工程价款利息(按中**银行规定的同期同类贷款基准利率计；其中1921298.85元工程价款自2008年1月23日起计付；2009年应退质保金91292.40元从2009年1月9日起计付；2010年应退质保金91292.40元从2010年1月9日起计付，2011年应退质保金91292.40元从2011年1月9目起计付；2012年应退质保金91292.40元从2012年1月9日起计付；2013年应退质保金91292.40元从2013年1月9日起计付；上述均算至判决确定的期限届满之日止)。

一审案件受理费38800元、司法鉴定费80000元，合计118800元，由中铁**限公司负担11880元；河**大学负担106920元。二审案件受理费38800元，由中铁**限公司负担3880元；河**大学负担34920元。

为便于结算，双方预交的一、二审案件受理费及鉴定费除各自应负担部分外，余额均不再退还，由双方在本判决执行时径行结算。

本判决为终审判决。

裁判日期

二?一三年一月十五日