申请再审人千新和因与被申请人慕国中建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

申请再审人千新和因与被申请人慕国中建设工程施工合同纠纷一案，一审原告千新和于2002年11月28日向武**民法院提起诉讼，武**民法院于2003年7月2日作出（2003）武民初字第19号民事判决（驳回千新和的诉讼请求），千新和不服向本院提起上诉。本院于2003年9月28日作出（2003）焦民终字第917号撤销一审判决，将本案发回重审的民事裁定。本案经一审法院重审，于2005年8月4日作出（2003）武经初字第19－1号民事判决（支持千新和的部分诉讼请求）。宣判后，千新和、慕国中均不服，向本院提起上诉。本案在本院二审审理期间，千新和、慕国中又申请撤回上诉。一审判决发生法律效力后，在执行过程中，慕国中向焦作市人民检察院提出申诉。2007年4月5日，焦作市人民检察院向本院提起抗诉。一审法院对本案进行再审后，于2007年11月12日作出（2007）武民再字第2号民事判决（驳回千新和的诉讼请求）。千新和不服判决，向本院提起上诉。本院于2009年4月21日作出（2008）焦民终字第135号民事判决，该判决已经发生法律效力。千新和不服判决，向河南**民法院申请再审。河南**民法院于2010年11月1日作出（2010）豫法民申字第2967号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人千新和及其委托代理人王**，被申请人慕国中及其委托代理人毛**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2002年11月28日，一审原告千新和起诉至武陟县人民法院称，2002年3月31日，其与慕国中订立承建南**学校教学楼合同，合同约定该工程为包工包料，主体工程总面积1750平方米，造价每平方米263元，工程总价款46025元，同时约定了付款方式、期限等条款。合同签订后，其即指派宋**带领工程队于4月1日进入工地开始施工。4月12日，因慕国中提供的图纸设计不符合实际，造成工程队20名工人停工3.5小时。当工程进行到主体一层完工时，慕国中仅按约定支付了前三批工程款116000元和一层的楼板款15000元，又以资金不足为由将原约定的三层主体变更为二层，工程款也不付。经与慕国中协商，达成了慕国中先付部分工程款，待工程完工后将其余工程款全部付清的口头协议。2002年7月25日，工程全部结束，工程队也全部撤出了工地。但慕国中违反约定拒付剩余的工程款，故提起诉讼。请求：1、判令慕国中立即支付其工程款170167.48元；2、赔偿误工损失140元；3、支付违约金10000元，并承担诉讼费用。一审庭审期间，千新和明确表示撤回有关停工3.5小时的主张。一审被告慕国中答辩称，其于2002年3月31日与千新和、宋**二人签订承建合同，宋**系合同的实际履行人，千新和无权起诉。其订的合同是承建三层楼房，未变更为二层。2002年7月25日，学校已开学，无法再施工，只好被迫停工，工程现在仍未竣工，也未验收，应驳回千新和的诉讼请求。千新和、宋**在承担违约责任的基础上，应继续履行合同。依合同第六条第一、二、三项之规定，其应付115062.50元，但其实际付了115500元，其没有违约，该二人拿到其付给的工程款后，并未用在工程上。在2002年5月13日，工地的工人突然停工不干，问起原因，才知道宋**又将该工程私自转包给了张**，因未付款导致工人罢工，影响极坏。宋**在其的要求下，让其查看了宋**在2002年5月14日之前的账目，总计支出81339元。后宋**又与其协商，双方共同组织工人重新开工，后又协商，由其直接向工人开资，对外承付料款、工人生活费、电料等各种支出。经宋**与该父亲宋**和其代理人段**及毛小水与其共同商定，毛小水当会计，该五人都有权收料，款由其交付给毛小水之后，由毛小水直接对外付款，其又支付了各种款项272824.60元。在2002年7月13日其与宋**又签订补充协议，明确了工程项目，同时又约定了工程结束时间，由8月1日变更为7月25日，全部工程竣工后，验收合格，其与宋**在2002年8月1日进行结账，如不能如期全面竣工，宋**自愿承担各种损失和违约金20万元。现在千新和将其诉至法院，不知何意。其提供的图纸是没有任何问题的，不需要变更。千新和称误工3.5小时不系事实。千新和所诉10000元违约金没有事实依据。总之，请法院驳回千新和的起诉，并责令千新和、宋**继续履行合同。

一审法院查明

武陟县人民法院一审初审查明，千新和系一建筑队负责人，慕国中系**蕾学校业主之一，2002年3月31日，千新和、慕国中签订承建合同，约定由千新和为慕国中按图纸承建南**学校工程。工程为全包（工、料），每平方263元，总面积1750平方米，总工价460250元（包括围墙、门及厕所）。工期自2002年4月1日至2002年8月1日。合同订立后，千新和即组织人员进入工地施工。至2002年5月23日，慕国中支付千新和工程款115700元。此后的2002年6月23日慕国中支付千新和100元、7月1日支付200元、7月17日慕国中又替千新和支付板款15000元，双方对以上款项无异议。2002年5月中旬，双方口头约定变更付款方式，由幕国中先付部分工程款（包括料款等），待工程结束时，双方进行结算。慕国中自此开始对外直接支付款项。慕国中在双方订立变更付款方式协议后直接支付建筑材料价款、工人工资、工人生活费等合计106048.2元。本案所涉及建设工程没有申办建设工程施工许可证，承建方没有建设工程施工营业执照和资质等级证书。根据相关机关的鉴定，本案所涉建设工程的地基基础和主体结构合格，已建工程量折合人民币471213.03元，包括门卫室、厕所、围墙等价值64000.59元。

一审法院认为

武陟县人民法院一审初审认为，民事活动必须遵守法律，遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。本案双方订立的建设工程施工合同虽然无效，但因工程之地基基础和主体合格，依据公平原则，慕国中仍应根据已建工程量给予适当补偿。千新和明确表示撤回有关停工3.5小时的主张，则其有关赔偿误工损失的诉讼请求没有事实依据。千新和请求慕国中给付10000元违约金既无事实依据也无法律依据，故不予支持。千新和请求补付工程款170167.48元，不超过其应得数，可予支持。武陟县人民法院作出（2003）武经初字第19-1号民事判决：1、慕国中于判决生效后十日内给付千新和工程价款170167.48元；2、驳回千新和的其他诉请。案件受理费5250元，勘验费200元，鉴定费16000元，计21450元，千新和承担9700元，慕国中承担11750元。

抗诉机关抗诉认为，法院关于在约定变更付款方式后，慕国中代千新和支付建筑材料款、工人工资、工人生活费等合计106048.2元的认定错误。法院确认双方变更付款方式的约定为宋**收料，毛小水见宋**条后付款。该认定与双方当事人庭审陈述不符，也与千新和认可的未经宋**签字款项的事实相矛盾。该付款方式的认定错误导致了认定慕国中代千新和直接对外支付建筑材料款等费用的数额错误，损害了慕国中的合法权益。

本院查明

武陟县人民法院一审再审查明，千新和系一建筑队负责人，慕国中系**蕾学校业主之一。2002年3月31日，千新和、慕国中订立承建合同，约定由千新和为慕国中按图纸承建南**学校工程，工程为全包（工、料），每平方263元，总面积1750平方米，总工价460250元（包括围墙、门及厕所）。工期自2002年4月1日至2002年8月1日。合同订立后，千新和即组织人员进入工地施工。至2002年5月23日，慕国中支付千新和工程款115700元。2002年5月中旬，双方口头约定变更付款方式，由慕国中先付部分工程款（包括材料款等），待工程结束时，双方进行结算。慕国中自此开始对外直接支付建筑材料款、工人工资、工人生活费等，其中千新和认可的是106048.2元，千新和不认可的有27万余元。根据相关鉴定机构的司法鉴定，本案所涉建设工程的地基基础和主体结构合格，已建工程量折合人民币471213.03元。

武陟县人民法院一审再审认为，本案争执的焦点是变更付款方式后，慕国中能否不通过千新和收取建筑材料并付出价款。千新和主张的事实是工地收到建筑材料后，由千新和方人员宋**签收，然后由送料人持该条到慕国中方的会计毛小水处支取料款。按此结算后，慕国中还应给付千新和工程款170167.48元。慕国中主张的事实是变更付款方式后，双方的人员都可以在工地签收建筑材料，送料人持条到该方会计毛小水处支取料款。如照此结算，按慕国中支出票据，其不应当再给付千新和工程款。不难看出，双方所述的约定有一点是共同的：无论是谁收料，款都是慕国中付出。再则，双方所述的约定均是口头约定，无证据证实。既然无证据印证，就应当本着实事求是的原则，千新和对慕国中提供的支出票据没有提供证据予以反驳，故对慕国中提供的未经千新和方签字的收料证据应当认定。慕国中已付出全部工程款，一审初审判决慕国中给付千新和工程款170167.48元是错误的，依法应予撤销。千新和要求慕国中再付工程款170167.48元没有事实根据，应当驳回其的诉讼请求。武陟县人民法院作出（2007）武民再字第2号民事判决：1、撤销本院（2003）武经初字第19-1号民事判决；2、驳回千新和的诉讼请求。案件受理费5250元，勘验费200元，鉴定费16000元，计21450元，由千新和承担11750元，幕国中承担9700元。

千新和不服一审再审判决，向本院提起上诉称，变更付款方式后，约定必须由其委派工地会计宋**签字认可，待工程结束，以签字认可的材料条据为准进行结算，否则，而无据结算。慕国中在庭审中也承认“付款方式变更后，由宋**签字，签过条后拿到毛小水处付料款”。尽管变更付款方式是口头约定，但无论谁收料，必须由宋**签字，才能证明此建筑材料已用到其为慕国中承建的培蕾学校工地工程。一审法院再审认定无论谁收料、款都是慕国中付出的事实是错误的。请求：撤销一审再审判决，依法改判慕国中支付其工程款170167.48元，慕国中答辩称，一审法院再审判决认定事实正确，判决无误，要求维持原判。

本院二审查明的案件事实与一审法院再审认定的事实相一致。

本院认为

本院二审认为，对于慕国中已支付的工程款116000元，以及板款15000元，对此双方无争议，应予认定。对于千新和所认可的关于其工地委派人员签字和盖章支付的料款、慕国中支付的门窗款、慕国中支付的工人工资共计237048.20元（含116000元、15000元）。本案中，除慕国中直接支付给千新和工程款116000元和15000元外，慕国中直接支付工人工资、材料款、门窗等款不能计入千新和所支付款项账目中，若照此计算，那么，慕国中应属重复支付。另外，双方均对付款方式变更后，无论是谁收料，但材料款都是慕国中之岳丈毛小水（会计）支付。双方对该工程总价款40余万元无异议。从慕国中的记账凭证中不难看出，除其直接支付给千新和116000元和垫付的15000元外，其余工程材料款、工人工资、生活费等均是由慕国中直接支付，共计27万余元，再加上已支付千新和131000元，与其该工程价款40余万元事实相符。现千新和主张已完工程量价款40余万元，扣除慕国中已支付的237048.20元，下欠171765.97元慕国中应予给付，但对此并没有事实和法律依据，且亦没有证据证实系其垫资或直接支付的，故其上诉理由不足，其请求本院依法不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。本院作出（2008）焦民终字第135号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费5250元，法律文书专递邮费30元，计5280元由千新和承担。

二审裁判结果

申请再审人千新和申诉称，尽管施工期间双方变更了付款方式，但承建合同包工包料的全包性质没有变更，其同意慕国中用建筑材料抵顶工程款，虽然是口头约定，但一审第二次庭审中，慕国中及其代理人陈述：“收料员还有毛小水、慕长收、慕国中，变更付款方式后，由宋**签字，签过条后拿到毛小水处才能付款”。按慕国中的庭审陈述自认，足以证明付款方式变更后，慕国中用建筑材料抵顶预付工程款，必须由其委派的人在材料条上签字认可后，才能抵顶慕国中预付工程款，这才符合承建合同包工包料的全包性质，更符合交易习惯。因此，一审再审认定“被告提供的未经原告签字的收料条应当认定”（其中慕国中自书的材料款条据达4万余元），该认定违背了慕国中庭审中自认“变更付款方式后，由宋**签字，签过条后，拿到毛小水处才能付料款”的基本事实。另外，在二审诉讼中，为证明慕国中欠工程款的事实，其在二审庭审中提供了2006年12月22日，武陟县人民法院执行局询问慕国中的执行笔录和慕国中给执行局亲笔书写的还款保证（保证在2007年元月22日前将所欠工程款170167.48元全部给付完毕），以及慕国中的代理律师谢**向人民法院保证（如此款慕国中未能偿还，其偿还），据此足以证明慕国中欠其工程款170167.48元是本案基本事实。而二审判决对该证据一字未提，也不作评判，以二审查明的事实与一审再审认定的相一致，驳回其的上诉，该判决认定事实不清，适用法律错误。请求撤销（2008）焦民终字第135好民事判决和（2007）武民再字第2号民事判决，维持（2003）武经初字第19-1号民事判决。被申请人慕国中答辩称，1、千新和在再审申请书已明确认可“双方口头约定，变更付款方式后，不管是谁收料，送料人均是持送料条据在被申请人处取送料款。”被申请人依据与千新和的约定，已经全额支付了工程的全部款项，根本不欠千新和任何款项；无论谁收料，款都是由被申请人付出，这是本案的事实。2、在双方变更付款方式前，被申请人实际已多支付给千新和部分工程款，之所以双方在履行合同期间重新约定变更付款方式，是因为千新和拿着被申请人依据合同支付给其的工程款后，而不支付工人工资，导致工人罢工，使被申请人的工程无法进展，才导致双方约定变更付款方式，即无论谁收料，料款均由被申请人支付，千新和不可能为被申请人垫付任何款项。2、千新和举证的被申请人书写的还款保证书已无效，在2006年12月份，千新和依据当时生效的（2003）武经初字第19-1号民事判决书对被申请人强制执行，当时被申请人正在对本案提起抗诉，被申请人为了能尽快立起抗诉案，就在被执行无奈的情况下写下的还款保证。但是，经抗诉，一审法院再审已将执行的（2003）武经初字第19-1号民事判决书撤销，2006年12月22日的还款保证已没有任何依据，是一个无效证据。综上所述，被申请人根本不欠千新和任何款项，请再审驳回千新和的再审申请。

本院再审诉讼中，双方当事人均未提供新的证据。

关于申请再审人千新和提出，其在本院二审提供的两份证据未作评判的问题。经本院再审审查，申请再审人千新和在本院二审庭审中提供证据是：1、2006年12月22日武陟县人民法院执行局对慕国中所作的执行笔录；2、慕国中于2006年12月22日书写的还款保证；据此证据能够反映出慕国中同意2007年元月22日前将所欠千新和的工程款170167.48元全部结清；并能够证明慕国中自认欠其工程款170167.48元的事实是真实的。对此，经查阅本院二审庭审笔录，慕国中对该证据的真实性并未提出异议，仅认为该证据无效，是被逼迫写的。本院二审判决书对该证据未予表述和评判有误。本院再审认为，该还款保证系一审法院执行生效判决【（2003）武经初字第19-1号民事判决】形成的，该生效判决已被（2007）武民再字第2号民事判决撤销，该还款保证的执行依据已被依法撤销。因此，该还款保证对行为人慕国中已没有约束力，本院再审对该证据的效力不予确认。本院二审判决对该证据的效力未作评判，虽有不当，但该证据的效力并不能引起本案基本事实改变。

经本院再审查明：1、千新和承认慕国中已支付其工程款总额为237048.2元，包括变更付款方式前付款115700元，变更付款方式后付款300元，代付预制板款15000元，变更付款方式后代付门窗、电料款24993元，其他建筑材料款39899.2元，工人工资41156元。2、对于千新和已完工的工程量价格和工程质量，开封市房屋安全鉴定站对此作出鉴定，该鉴定站于2004年11月1日作出的汴房安司鉴字【2004】097号鉴定书的结论为：武陟**蕾学校教学楼已建工程量为407212.44元，未建工程量为19731.27元。门卫室已建工程量为10261.77元，厕所已建工程量为14036.82元，围墙已建工程量为39702元。该鉴定站于2005年5月28日作出的汴房安司鉴字【2005】055号鉴定书的结论为：被鉴定楼房地基基础和主体结构合格。3、慕国中在一审再审过程中又提供了新的证据：第1项证据分别是2002年7月7日和7月8日加盖有宋**私章收据两张，据此说明慕国中分别支出砖款430元和213元。第2项证据分别是2002年7月30日和同年8月1日毛小水签名的白条两张。据此说明2002年7月25日工地仍在施工，慕国中仍在付款。经质证，千新和对上述两项证据均提出了异议，认为该证据与其无关。本院再审认为，加盖有宋**私章的两份收据，系千新和施工期间出具的，且其也未举出该证据与自己无关的相应证据，故一审再审对该证据的效力予以确认是正确的。本院再审确认2002年7月7日和7月8日慕国中分别支出砖款430元和213元。对于毛小水签名的条据系2002年7月25日以后出具的，千新和已停止了施工，该条据与千新和无关，故本院再审对该证据的效力不予确认，一审再审予以确认不当。4、对于慕国中提出的变更付款方式后其代付建筑材料款、工人工资等共计272824.60元，千新和认可的是106048.2元，仅剩余166776.4元不予认可，一审和本院二审认定千新和不认可的有27万余元错误。5、在一审法院于2003年3月10日第二次开庭审理本案过程中，慕国中的委托代理人陈述：“收料员还有毛小水、慕长收、慕国中，合同变更后，由宋**签字，签过条后拿到毛小水处才付料款。”其余事实与一审法院确认的案件基本事实相一致。

本院再审认为，根据开封市房屋安全鉴定站分别对已完工工程量和工程质量作出的鉴定结论，认定千新和已完工的工程量合计价值为471213.03元，并且所建的工程质量合格。由此慕国中应当按照已实际完工的工程量向千新和支付工程款。本案中，对于慕国中是否将工程款与千新和结清的问题，关键在于双方当事人变更付款方式后，慕国中能否不通过千新和收取建筑材料并付出价款。对此，慕国中在一审对本案第二次庭审过程中自认合同变更后，由宋**签字，签过条后拿到毛小水处才付料款的事实。慕国中在一审重审本案过程中，虽然反复陈述这一行记录是伪造的，但这一行记录上有两枚指印，其明确提出“对该指纹的鉴定无必要”。因此，应当认定慕国中的自认事实是客观存在的，慕国中应当就该自认行为承担对己不利的法律后果。并且千新和提出的变更付款方式后的支付方式较符合交易习惯，故本院再审对千新和诉称双方约定的变更付款方式协议是，由宋**负责收建筑材料，毛小水见到宋**的条子后付款的事实予以确认。而慕国中举证的272824.60元支出单据中，大约有4万余元单据系慕国中自书，明显不符合常理。因此，本院再审对于慕国中提出的双方约定由其直接向工人支付工资、对外承付建筑材料价款、工人生活费等各种支出，宋**、宋**、段**、毛小水与其都有权收建筑材料，毛小水直接对外付款抗辩意见不予采纳。综上所述，本院（2008）焦民终字第135号民事判决和一审（2007）武民再字第2号民事判决认定事实有误，适用法律不当，依法应予以撤销。一审（2003）武经初字第19-1号民事判决确认的案件事实较为客观。由于慕国中在一审再审过程中又提供了新的证据，即：加盖有宋**私章的支付砖款收据，证明慕国中曾分别于2002年7月7日、7月8日支出砖款430元和213元，该部分支出应从慕国中所欠的工程款中扣除。另外，根据双方当事人所签订的承建合同，以及千新和在再审中提供的结算明细，千新和认可已完合同附加工程（门卫室、厕所、围墙）为免费工程，因教学楼第三层未建，慕国中应承担三分之一的价款，即：21333.53元。【该部分工程量共计64000.59元÷3u003d21333.53元】。慕国中应承担的附加工程价款21333.53元应计算在千新和已完成的工程量总和之中。本院再审确认，千新和实际完成的工程量总和为408814.27元。【具体计算方法是：教学楼已建工程量407212.44元+附加工程三分之一的价款21333.53元-鉴定机构确认的未完成工程19731.27元u003d408814.17元】。千新和已实际完成的工程量扣减慕国中已支付的工程款237691.20元（包括本院再审认定的643元砖款），慕国中应当支付千新和工程款171122.97元。千新和诉讼请求的数额（170167.48元）并未超过慕国中的实际欠款数额，一审（2003）武经初字第19-1号民事判决认定事实清楚，判决支持千新和的诉讼请求正确，应予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销本院（2008）焦民终字第135号民事判决和武陟县人民法院（2007）武民再字第2号民事判决；

二、维持武陟县人民法院（2003）武经初字第19-1号民事判决。

二审诉讼费5250元，法律文书专递邮费30元，均由慕国中负担。当事人所预交的诉讼费用待执行时一并结算。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年八月十一日