徐*、葛**与修武县**民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人徐*、葛**、修武县**民委员会（以下简称韩庄村委）建设工程施工合同纠纷一案，徐*、葛**于2005年1月24日向修**民法院提起诉讼，请求判令：韩庄村委给付徐*工程款30万元、给付葛**工程款20万元。修**民法院于2005年9月5日作出（2005）修民初字第184号民事判决。2007年11月2日，焦作市人民检察院以焦检民抗（2007）第34号抗诉书向本院提出抗诉。本院作出（2007）焦民立抗字第55号函，指定修**民法院对本案进行再审。修**民法院经审理，于2009年6月29日作出（2008）修民再初字第1号民事判决。徐*、葛**不服，提起上诉。本院于2010年1月25日作出（2009）焦民终字第998号民事判决：驳回上诉，维持原判。申请再审人徐*向河南**民法院申请再审。2012年11月19日，河南**民法院作出（2012）豫法立二民申字第539号民事裁定，指令本院再审本案。本院经审理，于2013年5月16日作出（2013）焦民再二终字第3号民事裁定：一、撤销（2009）焦民终字第998号民事判决、（2008）修民再初字第1号民事判决及（2005）修民初字第184号民事判决。二、本案发回修**民法院重审。修**民法院经审理，于2015年2月26日作出（2014）修民重字第3号民事判决，徐*、葛**、韩庄村委不服，在法定期间内提起上诉。本院于2015年4月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月6日公开开庭审理了本案，上诉人徐*、葛**、上诉人韩庄村委的法定代表人郭**及其委托代理人李**到庭参加诉讼。在审理过程中，徐*、葛**于2015年7月13日向本院申请撤回上诉，本院已予准许（另行制作民事裁定书）。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：1994年11月10日，原、被告双方签订了韩*型煤厂建设工程施工协议，双方约定由原告方*资施工，工程结束验收合格后，韩**委按照“河南省建筑工程预算定额”结账付款，韩**委提供的材料费从结账中扣除。协议签订后，三原告进场分别施工，三原告即按照韩**委要求开始施工，徐*承建工程的项目共16项，徐**承建的工程项目共17项，葛**承建的工程项目共4项。施工期间，徐**取韩**委工程款109438元，用韩**委提供的砖、预制板、卷闸门、水泥合款26691元；葛**取韩**委工程款911749元，用韩**委提供的砖（0.012元／块）计款4896元，村委出具的吊装费2768元中的一半1384元，总计费用为918029元；徐*自认取韩**委工程款、材料款57000元，用水泥、砖、钢材、预制板计款58598.77元，两项共计112598.77元，加上徐*应补给韩**委的砖差价169700＊（0.155—0.12）u003d5939.5元，计款为118538.27元，与徐*在原审时提供的审计记录摘抄正好吻合，再加上审计结论中错误审计的砖差价34648.53元，应承担的吊装费2768元的一半1384元，村委会的投入款36780.9元，其应从总造价中扣除的金额为191351.7元。工程于1995年冬全部完工后，双方未对工程进行总决算，韩**委时任村干部赵**等人对工程简单验收后即投入使用。1997年3月，韩**委为把握所付工程款的准确性，特以韩**委名义委托修武县审计师事务所对三原告的所建工程进行审计。审计结论出来后交由韩**委会计杨小乐，三原告所持审计结论均是从会计杨**取得。因拖欠审计费用其中有两份审计结论未盖章。工程完工后至2004年期间，三原告不断向韩**委主张权利。自1996年至1998年1月，韩**委又付徐**工程款41711.19元，至此，徐**在韩**委取款、用料合计177840.19元。葛**在韩**委取款、用料合计918029元。2004年11月份，徐*找到张**、赵**，将1994年11月10日的口头施工协议进行了补签。徐**、葛**也在协议上签名。2005年1月，三原告持协议及从会计杨**取得的修审结（1997）8号、9号、21号审计结论诉至法院。三原告所建工程型煤厂现由他人承包做宾馆使用，其他工程部分存在，部分经过他人修整或已不存在。2009年6月11日，徐**以证据不足为由向本院提出撤诉申请。本院重审期间，徐*、葛**依据（2005）修民初字第184号卷宗、及（2008）修民再初字第1号卷宗中的举证材料及质证意见坚持自己的诉讼请求，并请求法院依法判如所请，韩**委辩称坚持（2005）修民初字第184号卷宗、及（2008）修民再初字第1号卷宗中的举证材料及质证意见，建议驳回二原告的诉讼请求，经调解双方达不成协议为本案事实。

一审法院认为

原审法院认为：法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬等内容没有约定或约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。该案中，虽然原、被告1994年11月10日仅达成口头协议，但在实际履行过程中，韩庄村委接受了三原告实际履行的义务，并不断供给三原告部分建筑材料及部分工程款。工程结束后，经时任村干部简单进行了竣工验收，发包人便接受使用，因此应认定韩庄村委已实际接受了三原告的建筑施工工程，并实际投入使用，时任村委会对三原告所施工的建设工程是予以认可的，所以依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，对韩庄村委接收使用后又以未经竣工验收为由予以抗辩的理由不予支持。2004年三原告为了诉讼的需要，让亲身经历此事的原书记赵**、原村委主任张**补签当时的口头协议为书面协议，只为更加明晰双方的结算依据。在2005年的一审诉讼中，原告依法举证了协议的原件，韩庄村委质证后对协议的真实性不持异议，说明协议本身真实存在。审理中原告不慎将协议原件遗失，未能举证出协议原件，但不能以无协议原件否认施工协议真实存在的事实，机械、教条的理解条款是违背证据的合法性、关联性、真实性原则的，（2005）修民初字第184号卷宗中对三原告提交的施工协议是经过法院核对无异的，韩庄村委对真实性无异议的质证意见即是对该协议真实存在的有力证据。故原、被告之间的施工协议即使卷宗中系复印件也不应否认其真实存在的事实。但原、被告在1994年11月10日经双方口头协商商定，并于2004年11月补签的施工协议因三原告没有承包工程的资质，根据最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条，应予认定为无效协议。但依据最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定，原告承建的工程完工后，经村干部简单验收就投入使用至今，且在诉讼中对该工程质量未提出异议，应视为对工程质量的认可。韩庄村委理应参照合同约定结算工程款。原告提出决算时，韩庄村委为了体现其准确性，委托审计部门审计，审计后，工程价格有所减少，这更趋于公平。三原告依据从韩**委会计处取得的结论多次主张权利，现任村两委班子之前的前两任村委会均对审计结论无异议，并依据审计后的工程价款给付过原告款，或以物顶款，这表明韩庄村委对审计结论是认可的，并以此为依据实际履行了还款义务，原告对审计后的工程价款也不持异议，说明双方对审计后的工程价款达成合意，韩庄村委就应当按照审计后的工程价款给付原告。在2003年以前，三原告年年向韩庄村委主张权利，2003年4月距起诉之日尚未满2年，故本案没有超过诉讼时效。现任村两委班子以施工协议系补签、审计结论部分无公章为由抗辩缺乏事实依据及法律依据。村委会系社团法人，自成立时起即具备法人资格。法人所为的行为不应因负责人的更迭而改变先前的行为。前两任村委会班子成员所为的行为是代表村委会的行为，后继任的班子仍然代表的是韩庄村委，前后具有一致性、连贯性，韩庄村委的抗辩理由不能成立，本院不予支持。关于韩庄村委供给的建筑材料款的问题，三份审计报告在报告的第三项均作说明事项：对于你村供给的建筑材料，应尽快与施工方核实数据后，按各种材料的议定价格从审计造价中扣除。以上数据业经核实，若有不详请查阅审计档案。在审计局将三份审计报告交给韩庄村委后，韩庄村委怠于履行自己应尽快与施工方核实所供给建筑材料款的义务，更未查阅相关的审计档案，致使原被告之间的工程款一拖再拖，形成诉讼。对于该案诉讼中的现状，根据举证规则，韩庄村委仍应对原告所取建筑材料负有举证责任，如没有证据，或所举证据不能足以证明其相关请求的，将依法承担不利的后果。（2005）修民初字184号民事卷宗中对三原告所用建筑材料采取的是在韩庄村委没有举证相关证据的前提有三原告根据回忆自认的作法，缺乏认定该笔款项的合理性、合法性、关联性，其做法不应予以采纳；（2008）修民再初字第1号卷宗采取对施工协议、审计结论均不予采纳的观点，割裂了该案事实的客观性、关联性、连续性，对其做法也不足取。重审期间本院认为：处理该案应尊重事实、尊重法律、尊重历史，首先要确定施工协议的真实存在；其次要确定审计结论在本案中举足轻重的作用，是三原告主张权利的依据，更是韩庄村委付款的依据；三是要尊重（2005）修民初字184号民事卷宗、（2008）修民再初字第1号卷宗中已经查证或以慎密的逻辑推理能够确定的事实。本案中，徐**已于2009年6月11日以证据不足提出撤诉申请，重审期间，本院依法传票传唤徐**，徐**无正当理由未出庭诉讼，后又经本院核实，徐**表示不再诉讼，应裁定按撤诉处理；对徐*、葛**的诉讼请求应依据修社审结字（1997）8号、修社审结字（1997）21号审计结果予以支持，对徐*、葛**从村委会所取材料款应依法予以扣除。经本院审判委员会讨论决定，原审法院判决：一、韩庄村委支付葛**工程款977694.35元，扣除葛**已支取的建筑材料款、预付工程款共计918029元，余额59665.35元于判决生效后三十日内支付。二、韩庄村委支付徐*工程款370335.27元，扣除徐*已支取的建筑材料款、预付工程款、村委会投入款共计191351.7元，余额178983.57元于判决生效后三十日内支付。三、驳回徐*、葛**的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10610元，由韩庄村委承担。

上诉人诉称

韩庄村委上诉称：一审对事实和证据的认定错误。本案中涉及的基本证据主要有两份。一份是落款日期为1994年11月10日的施工协议。该协议通过检察机关查明，实为2004年11月份，被上诉人与已落选的韩庄村原任村长张**、书记赵**串通一气而补签，其证据本身已失去合法性和真实性，不具备作为证据的基本属性，但一审竟凭借个人观点错误地认为是对口头协议的追认和完善。口头协议究竟是什么？是包工包料还是包工不包料？从上诉人提供的大量的水泥、钢筋、砖、玻璃钢瓦等诸多建筑材料来看，当时的口头协议是包工而不包料。从补签（伪造）的施工协议内容来看“约定甲方提供部分建筑材料，乙方分工包干，最终结算按照河南省建筑工程预算定额结账付款”。对于工程的承包按常理要么包工包料，要么包工不包料，岂有一方提供部分建筑材料另一方分工包干的道理。如有，也应当明确提供什么建筑材料便于双方结算。所以，这份伪造的协议其目的就是为了把客观事实搅浑，以满足其非法要求。再者，如果将上诉人提供的建筑材料纳入河南省建筑工程预算定额结账无疑也将上诉人的建筑材料套用了预算定额的取费标准，将工程利润全部归属于被上诉人，这种行为完全是违法的、不应当被法律支持的。另一份是所谓的审计报告，该审计报告从形式上来看，上面均无审计师、会计师的签名或印章，更无审计人员的资质证明，所以其不具备法律意义上的有效条件。从内容上来看，该审计报告自称是根据承建方提供的决算书进行的审计，而庭审查明的事实是三原告根本就没有提供决算书，不知其如何得出的审计结论，从审计的项目来看，徐*的项目中，塑料大棚、南北大棚等均系上诉人出资所建，怎么审计到徐*的工程项目中。另外审计项目中“砖差价”一栏审计数据为34648.53元，这一项本是徐*应补差给村委会的，而审计报告则得出了相反的结论，这样的审计结论有什么客观真实可言，又如何能作为证据使用。反过来，从另一角度说，如果说“砖差价数字为真，那么每块砖的差价为0.035元，34648.5万元／0.035元u003d989958（块砖）”，也就是说徐*在承建工程中仅使用上诉方提供的砖料就合款989958×0.12元u003d118794.96元，加上被上诉人自认的取款额，抛减其它，并非徐*所建工程量，上诉人根本就不欠徐*工程款。请求：一、一审判决凭借个人想象，片面采信证据认定事实错误，请求中院依法撤销并驳回一审原告的诉请。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：韩庄村委是否应当向徐*、葛**支付工程款？如果应当支付，应当支付多少？

本院认为

针对本案争议焦点，徐*、葛**、韩庄村委的理由与其上诉意见和答辩意见相同。

本院查明事实与一审法院查明事实相同。

本院认为，徐*、葛**、徐**与韩**委于1994年11月份口头达成的建设工程施工协议，已实际履行。工程结束后，经时任村干部简单进行了竣工验收，韩**委接收了徐*、葛**的建筑施工工程，并实际投入使用。时任韩**委对徐*、葛**所施工的建设工程是予以认可的。

徐*、葛**、徐**提出决算时，韩庄村委为了体现其准确性，委托审计部门审计。审计后，工程价格有所减少。徐*、葛**依据从韩**委会计处取得的结论多次主张权利，现任村两委班子之前的前两任村委会均对审计结论无异议，并依据审计后的工程价款给付过徐*、葛**款，或以物顶款，这表明韩庄村委对审计结论是认可的，并以此为依据实际履行了还款义务，徐*、葛**对审计后的工程价款也不持异议，说明双方对审计后的工程价款达成合意。该审计结论虽有瑕疵，原审判决对此已予纠正。

韩庄村委应对徐*、葛**所取建筑材料和已付清工程款负有举证责任，如没有证据，或所举证据不能足以证明其相关请求的，将依法承担不利的后果。

综上所述，韩庄村委的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10610元，由修武县**民委员会负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十三日