上诉人**有限公司与被上诉人水小军、原审被告河南大有能源**公司跃进煤矿建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称华**司）因与被上诉人水小军、原审被告河南大有能源**公司跃进煤矿（以下简称跃进煤矿）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖滨区人民法院（2012）湖民一初字第1207号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年8月13日公开开庭进行了审理。上诉人华**司的委托代理人张*，被上诉人水小军，原审被告跃进煤矿的委托代理人卫新锋、孙**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2007年6月8日，林州**程公司（现更名为河南**限公司）与义马煤**责任公司跃进煤矿（现更名为河南大有能源**公司跃进煤矿）签订建设工程施工协议，由华**司从事跃进煤矿义马连银小区1区工程（跃进矿棚户区改造二期住宅楼）的施工建设。之后，华**司将工程承包给江**，江**又安排水小*具体负责小区7号楼、8号楼的施工。2009年3月22日，跃进煤矿和华**司、江**、水小*等进行核算，共同确认7号楼、8号楼共计拨款4654549元。此后，江**退出该项目，由华**司直接对水小*实施工程管理和付款。2009年8月7日，该工程竣工后，对7号、8号楼工程总造价，双方确认为6630422.57元。水小*以余款未清为由，要求华**司支付剩余工程款250000元。

审理中，湖**法院组织水小*和华**司进行算账，相关项目有：1、7号楼、8号楼工程总造价为6630422.57元。2、截止2009年3月22日，水小*从江军伟处领款4654549元。3、水小*从华**司领款960000元。4、下余工程款1015873元。5、下余款项华**司应扣除的管理费为30476.19元，税金为43987.30元。6、电表30600元。7、华**司代付支付陈*维修窗户及暖气管费用42200元。8、华**司代付闭路电视检测费23040元。9、华**司代付涂料款88000元。10、已付款中华**司没有扣除的管理费为12240元，税金为26340元。11、7号、8号楼欠李**钢材款，李**向湖**法院提起诉讼，湖**法院审理后于2009年10月29日作出（2009）湖民一初字第2513号民事判决，判决华**司和水小*共同承担偿还李**钢材款480000元及利息（利息自2008年6月9日起按中**银行同期贷款利率计算至欠款付清之日止）。因华**司主动履行120000元，下余360000元，李**通过湖**法院在执行中领走。双方对上述各项达成一致，折抵后确认下余358989.51元。

华**司和水小*有分歧的项目有：1、7号楼、8号楼建筑工人严**等向义马市人事劳动和社会保障局提出申请索要86000元工资，根据义马市人民法院（2009）义行执字第50号裁定，义马市人民法院执行华**司70000元。2、7号、8号楼欠李**钢材款480000元，李**提起诉讼，华**司为参加诉讼支出律师费20000元。3、7号、8号楼欠李**的钢材款，李**依据（2009）湖民一初字第2513号民事判决申请强制执行。2010年12月27日，湖**法院依法划扣华**司850000元（其中包含有陈*钢材欠款案部分执行款）。2011年1月4日，李**从湖**法院领取水小*、华**司案执行款500000元（其中含有本金360000元，诉讼费4530元，执行费6050元，迟延履行双倍息129420元）。对上述3项，华**司出示水小*承诺书1份，内容为：“我叫水小*,系河南省陕县菜园乡南阳村1组人，2007年7月5日我以河南华安**义煤集团棚户区工区7号、8号楼工程，属个人全资核算、自负盈亏。我承诺本工程质量、安全发生事故负全部责任。保证不拖欠农民工工资及材料款。如有和本工程相关的经济纠纷及发生相关费用由我全部承担，并郑重承诺：1、如有经济纠纷，同意河南**限公司从甲方所付工程款中扣除；2、如有经济纠纷数额超出工程合同决定价款，我愿意以自己财产做抵金，并承担相关法律责任”。华**司认为，水小*违反不拖欠农民工工资及材料款的承诺，华**司为此垫付严**工资、参加诉讼支出律师费及支付李**双倍利息等损失，都应由水小*负担。水小*认可严**等是其下属施工人员，但认为，欠严**等人的工资原本是120000元，江**作出承诺由其负责给付。然而江**只给了40000元，严**等才申请仲裁。该70000元应由江**负担，与水小*无关。华**司聘请律师参加李**钢材欠款案的诉讼，其费用开支与水小*无关。华**司不仅是判决确定的给付责任人，也是执行案的被执行人。工程竣工后，由于华**司长期拖欠工程款，导致水小*未能及时支付李**钢材款，法院执行的双倍利息129420元，应由华**司承担。

一审法院认为

原审法院认为：华**司将其承建的跃进煤矿义马连银小区1区工程7号楼、8号楼项目承包给江**，江**又安排水小*实际从事建筑施工，在建设施工中江**退出，华**司直接对水小*进行管理和结算。水小*作为该项目实际承包人未取得建筑施工企业资质，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，华**司与水小*之间的建设工程施工合同应认定为无效。鉴于2009年8月7日该工程竣工验收并交付使用的事实，水小*要求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，湖**法院予以支持。事后双方确认工程总造价为6630422.57元，华**司已拨付水小*5614549元（含通过江**支付的4654549元），下余1015873.57元未付。审理中，经湖**法院主持算账，对双方认可的第5、6、7、8、9、10、11项合计656884.06元，因确系华**司实际垫付，应从工程欠款中予冲抵。由于水小*作为工程承包人作出了保证不拖欠农民工工资及材料款的承诺，华**司垫付的严**等工资70000元，李**钢材欠款案的诉讼费4530元，合计74530元，应由水小*履行承诺予以承担。关于李**钢材欠款案的执行费6050元和执行中支付的迟延履行的双倍利息129420元，合计135470元。根据（2009）湖民一初字第2513号民事判决，华**司和水小*同为判决书确认的债务清偿责任人，华**司和水小*均应在判决书发生法律效力后积极予以清偿，因迟延履行生效判决所产生的执行费及支付迟延履行期间的双倍利息的损失，华**司和水小*各负50%责任，即该损失由华**司和水小*各负担67735元。综上各项相互冲减为1015873.57元－656884.06元－74530元－67735元＝216724.51元，即华**司应支付水小*工程款216724.51元。华**司要求水小*负担因李**钢材欠款案支出的律师费20000元的抗辩意见，因委托律师参加诉讼是当事人自愿的行为，不是必然要发生的费用，且双方在承诺协议中也未明确进行约定，对华**司的该项抗辩意见，于法无据，不予采纳。水小*要求跃进煤矿承担给付责任的请求，因其未能提供证据证明跃进煤矿存在拖欠华**司工程款的事实，对水小*的该项请求，理由不能成立，不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决：一、河南**限公司于判决发生法律效力之日起5日内支付水小*工程款216724.51元。二、驳回水小*的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，由原告水小*负担1500元，被告河南**限公司负担4000元。

上诉人诉称

华**司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院将李**钢材欠款案的执行费6050元和执行中支付的迟延履行的双倍利息129420元，合计135470元，认定上诉人负50%责任没有事实依据和法律依据，该损失应完全由被上诉人负担。二、被上诉人应负担上诉人因李**钢材欠款案支付的律师费20000元。三、原审法院计算数额有误，判决第一项应为216814.51元，而不是216724.51元。综上，请求二审改判。

被上诉人辩称

被上诉人水小军答辩称：原审法院认定事实清楚，符合法律规定，请求维持原判。

原审被告跃进煤矿答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

本院查明

二审经审理查明的事实与原审相同。

本院认为

本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条规定：发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。华**司和水小*同为生效判决书确认的债务清偿责任人，均应积极予以履行，因迟延履行生效判决所产生的执行费及支付迟延履行期间的双倍利息的损失，均应承担责任。一审判决华**司和水小*各负50%责任符合法律规定。

华**司因李**钢材欠款案委托律师参加诉讼而支出的律师费20000元，一审认定该支出是当事人自愿的行为，不是必然要发生的费用，且双方在承诺协议中也未明确进行约定，一审判决不予支持并无不当。

华**司上诉称原审计算数额有误，少承担了90元，因就少承担而言其利益并无受到损失，且对方并未对此提出异议，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1991元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二O一三年八月十五日