史**与黄*建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
审理经过
上诉人史**因与被上诉人黄*建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2013）洛龙民初字第366号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人史**及委托代理人雷**、郭**，被上诉人黄*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审法院经审理查明：2012年10月黄*承揽了洛**行蓝郡外墙保温工程，将其中的2号楼外墙保温工程转包给了史**。双方于2012年10月26日签订了外墙保温施工合同，合同对工程范围、工程单价（18.5元／每平方米）、技术要求、安全责任等作了约定。工程结束后史**、黄*没有对工程总量和质量进行验收，工程款亦未清算，黄*是否欠史**工程款双方各执一词。2012年12月13日史**向我院起诉索要工程款75582.5元，2013年1月24日庭审结束后，双方达成协议；黄*给付史**5500元，史**撤回二案起诉（另一案是史**诉黄*人身损害赔偿）。2013年1月25日史**向法院申请撤诉，洛龙区人民法院裁定予以准许。本案是史**撤诉后的第二次起诉。本次庭审中，史**、黄*一致确认，史**总工作量为6226.94平方米，工程单价为每平方米18.5元，总工程款为115198.39元。对史**提出的18.5元中有自己的每平方米2.5元的收益，黄*不认可。史**为支持自己的诉讼主张，向法庭提交了施工合同及史**与自己施工队人员的电话录音以及部分工人的证人证言，但无人出庭作证。经庭审对账除去史**工人从黄*处领取的工程款外，史**本人已从黄*处领取工程款80900元。
一审法院认为
原审法院认为：史**赖以支持诉讼请求的证据是双方2012年12月26日签订的外墙保温施工合同，该合同未约定史**应从每平方米18.5元中提取2.5元作为史**本人的收益，史**、黄*也未就此问题达成口头协议，况且史**无法分清80900元中哪些是工人应得的工程款，哪些是自己应得利益，史**证据匮乏，请求的每平方米2.5元不能支持；史**诉求的误工费、违约金、交通费无证据支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款之规定，判决：驳回史**的诉讼请求。案件诉讼费50元，由史**承担。
上诉人诉称
上诉人史**不服原审判决向本院提起上诉称：一审法院明知黄*故意隐瞒事实真相和本案以外一号楼的本队工人支取款项混为一体，不要求黄*出示事实证明而驳回史**全部诉讼请求，不合情理。本案有工人证言、证词，（工人16元每平方米，史**2.5元每平方米），本案工程合同单价18.5元每平方米，为凌**行工地二号楼工程，工程总量为6226.94平方米，总预支款80900元，还剩余款34298.39元未清帐，其中总预支款，支取内容很清楚，只是黄*故意将建行一号楼本队工人帮忙预支的款项和本案余款混为一体，故案件三次开庭未果。请求中院撤销原审判决，判令黄*支付上诉人所有剩余欠款34298.39元，判令黄*承担一审、二审诉讼费用及交通误工工程违约等全部费用。
被上诉人辩称
黄*答辩称：一审期间三次审理未果，都是因为史**而中断的。史**要求的余款34298.39元没有依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明
本院经审理查明的事实除与原审查明的事实一致外，史**在原审的诉讼请求为：要求黄超结清所有款项计14300元（含工资、交通、拖延款税率、误工、违约费用），具体计算：工程面积确认为6262.94平方米，总面积乘以提成2.5元每平方米，计15657.35元，预支2200元，撤案给付的5500元，余7957.35元，加上误工费用3000元及交通费拖延款利率违约费用3342.5元，共计14300元。
二审期间，史**提供乔**书面证言一份，证明二号楼史**的总工作量为7337.8平方米。黄*庭审中对此不予认可，认为原审期间双方已经一致认可史**的总工作量只有6262.94平方米；二审庭审中，史**又变更其上诉请求工程剩余欠款34298.39元为38737元。
本院认为
本院认为，双方于2012年12月26日签订的外墙保温施工合同系双方的真实意思表示，合法有效。史**诉求的每平方米2.5元收益及误工费、违约金、交通费等14300元因无证据支持，原审驳回其诉讼请求正确，本院予以维持。关于史**上诉称黄*应支付工程剩余欠款34298.39元的请求，超出史**原审诉求范围，该上诉请求不属于本案审理范畴，本院在此不予处理。综上，史**的上诉理由依据不足，皆不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由史**承担。
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇一四年一月十五日
