上诉人中十冶**公司（下称中**公司）与被上诉人张**、原审被告张**、原审第三人洛阳香**限公司（下称万**司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中十冶**公司（下称中**公司）与被上诉人张**、原审被告张**、原审第三人洛阳香**限公司（下称万**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2014）西*二初字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中**公司及原审被告张**的共同委托代理人于孟*，被上诉人张**及其委托代理人牛正龙，原审第三人万**司的委托代理人何**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2007年11月，第三人万**司与被告中十**司签订《建设工程施工合同》一份，双方约定将第三人公司二期原料磨车间工程的土建、水电及设备安装工程等发包给被告中十**司施工。2007年11月13日，中十**限公司香江万基铝业工程项目经理部（甲方）与张**（乙方）签订《工程转让承包协议书》（以下简称《转包协议》），主要约定甲方将其承包的上述土建工程中的全部内容转包给乙方；决算按国家2002年定额进行费率决算，按四类取费标准取费；付款应按工程进度量的80%进行足额支付，每月结算一次，如不能足额支付，相关责任由甲方承担；双方确定，按工程款总量乙方给甲方提取12个百分点，以示回报，提取方法以每月到账工程款数额按比例提取，此12个点中应含甲方管理费、国**金等相关的各项费用；合同签订后，乙方先期支付甲方定金20万元人民币，乙方在一个星期之内工人进入现场，此20万元含在给甲方提取的费用中（即12%），应从以后提取的费用中减去；甲、乙双方任何一方违约应承担完成工程量的5%支付违约金。上述《转包协议》甲方签字为“张**”，并加盖“中十**限公司香江万基铝业工程项目经理部”印章，乙方签字为“张**”。上述工程于2008年11月交工验收，后因被告未向原告支付工程余款，原告诉至该院，请求被告支付尚欠工程款55万元，并支付违约金45万元，共计100万元，经该院（2012）西民二初字第227号民事判决判令，由被告向原告支付工程款541701元。原、被告对该判决均不服，上诉至洛阳**民法院，原告的上诉理由就是本案的诉讼请求及该判决未支持的违约金，洛阳**民法院经审理认为该案涉及与案外人的权利义务关系，双方产生的争议可另案解决，故将该案维持原判，现该判决已生效并执行完毕。

另查明，2011年3月23日经任新传、许**、刘**、张**四人确认，张**原料磨钢构材料款为924554.66元（该证据已经生效判决确认）。

一审法院认为

原审法院认为：原、被告于2007年11月13日签订的《转包协议》是双方真实意思表示，双方应按协议约定履行各自义务。中十冶项目部将其承建的工程转包给张**，张**作为中十冶项目部负责人签订合同的行为是职务行为，因中十冶项目部不具有独立承担民事责任的主体资格，且该中十冶项目部现已不存在，中十冶公司应承担向张**支付工程款的义务。钢结构材料是第三人直接供给的，则该费用是材料费不是工程款，按照合同约定，被告不应抽取该费用的12个百分点。因（2012）西民二初字第227号案件中被告已将钢结构材料费924554.66元当做工程款扣除了12个百分点，不符合双方合同约定，故被告应将钢结构材料费924554.66元的12%即110946.56元返还原告。2013年11月18日原告出具任新传、安**证明一份，证明张**欠原告项目材料款、挖掘机、装载机工时费等共计9355元，该证明称经双方对账，但并没有被告签字认可，现被告不认可该证据，原告又无其他证据加以佐证，故该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告中十冶**公司于本判决生效后十日内支付原告张**工程款110946.56元及利息（按本金110946.56元自2011年3月24日起至实际支付之日止，按中**银行同期流动资金贷款利率计算）。二、驳回原告张**其他诉讼请求。如被告中十冶**公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3140元，由原告张**承担140元，被告中十冶**公司承担3000元（被告应承担的受理费已由原告先行垫付，待执行时由被告向原告一并清结）。

上诉人诉称

宣判后，中十冶公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审认定事实不清，适用法律错误。1、被上诉人所起诉的合同内容及本案涉及的标的，其在2012年7月8日已经向西工区人民法院提起过诉讼，该院作出判决后，双方均提出上诉，2013年12月12日洛阳**民法院作出了（2013）洛民终字第2336号终审判决，上诉人就该判决已经向法院提起了再审申请。本案被上诉人以相同的诉讼请求、相同的事实和理由，再次向法院提起诉讼，应当驳回其诉讼请求，一审法院违反一事不再理的法律原则作出判决。2、上诉人项目部负责人张**与被上诉人签订的工程转包协议对工程约定得非常明确，以工程总价款的12%支取管理费及税金，被上诉人以甲方即本案第三人供应钢材为由不予支付12%管理费及税金没有依据。工程款的决算是以总工程造价来缴费税金及相关的费用，虽然是第三人供应的钢材，但是材料是计算在总工程款里的，上诉人是以总工程款的金额向税务机关报税的，不可能就工程部分交税，上诉人单位负责人张**与被上诉人签订的协议按总工程价款来收取管理费及税金并无不妥等。请求判令：1、依法撤销原判；2、改判驳回被上诉人在一审的诉讼请求或发回重审；3、被上诉人承担一、二审的诉讼费。

被上诉人辩称

张**答辩称：1、本案不违反一事不再审原则，本次诉讼是依据上次诉讼进行的，上诉人上诉理由不成立。2、第三人所供钢材，不属于工程款，被上诉人没有义务给上诉人提取12个百分点。综上，一审法院认定事实正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求等。

张**述称：没有意见。

万**司述称：我方与该纠纷之间无利害关系，因此不发表意见。

本院查明

本院经审理查明事实与原审查明相同。

本院认为

本院认为：本案争执的焦点系上诉人中十**司是否应将其所扣的案涉工程钢结构材料费924554.66元的12个百分点返还给被上诉人。本院认为，因钢结构材料系第三人直接供给，该费用为材料费并非工程款，上诉人对该费用扣除12个百分点缺乏依据，原审判令上诉人返还该款处理正确。故上诉人的上诉理由本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，判处得当，应予维持。上诉人中十**司的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2582元由中十**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月四日