上诉人洛阳**限公司（以下简称宏**司）因与被上诉人周**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人洛阳**限公司（以下简称宏**司）因与被上诉人周**建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市瀍河回族区人民法院（2013）瀍民初字第905号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏**司的委托代理人蔡**，被上诉人周**的委托代理人叶**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：（一）2011年8月15日，五股路办事处为甲方，与乙**公司签订施工协议书（下称宏**司承包协议），将辖区小区改建工程发包给宏**司。施工协议内容包括“工程内容”、“工程承包方式”、“工程材料、人工约定”、“双方责任”、“工程质量及验收标准”、“结算方式”等，其中“工程材料、人工约定”：“以具实决算的方式待工程完工后按08定额结算，其中人员费调整按80元／工日，材料定价为：水泥：380元／吨（暂定同力品牌），外墙涂料9.5元／公斤（暂定蓝天品牌）；结算方式：甲方接到市、区级拨付的老旧小区专项资金7日内将资金转账至乙方审计备案账户中，各类税费由乙方另行缴纳。2011年8月20日，宏**司为甲方周**为乙方签订“施工协议书”（下称周**承包协议），将五股路小区改建工程转包给周**。周**承包协议与宏**司承包协议相比，“工程材料、人工约定”、结算方式的内容有明显变化，“工程材料、人工约定”：“以据实决算的方式待工程完工后（按08定额结算）整体优惠30%”，优惠利润归甲方所有，30%税收由甲方承担，（乙方承担按08金额的70%税金）”，该项约定中无宏**司承包协议中人员费、材料定价、外墙涂料定价的内容。“结算方式”约定为：根据施工进度付款。（二）五股路办事处陆续向宏**司付款，至2013年1月，已付款累计95万元。2013年1月22日五股路小区改建工程经审计部门审定，工程款总计1289983.32元。2014年2月13日，五股路办事处又付给宏**司339983.32元。2011年8月23日起，宏**司陆续借款给周**或替周**代付款，累计58.855万元。宏**司提交的纳税票据载明的纳税情况是：2013年1月24日，缴纳建筑营业税等合计18142.5元；2014年2月10日缴纳营业税等合计20025.03元。周**未提交缴纳税款的证据。第一次庭审后，宏**司又提交2011年9月6日-10月31日的“实物入库凭单”（简称入库单），主张为五股路小区改建工程的材料费2.4万元，还主张有6.4万元代付材料费，因单位出纳生病票据无法提交。入库单没有周**签字，记载报销人贾*。宏**司称贾*是公司派往五股路小区改建工程的员工。周**不认可宏**司以上材料费的主张。（三）诉讼过程中双方认可，工程款总计税率为5.94%。

一审法院认为

原审认为：五股路小区改建工程由原告周**组织完成了施工，被告宏**司应当按照协议约定的70%的比例付款给周**，工程款1289983.32元的70%计为902988.32元。工程总价款按5.94%的税率应纳税款76625元。关于周**应负担的税金承包协议约定明确，即“乙方承担按08金额的70%的税金”，应为53637.5元，可以由被告宏**司从工程总价款中扣除代为交付。宏**司主张借给周**或代周**付的款折抵已付工程款，主张成立。宏**司要求周**负担2012年9月26日谢工餐费465元及劳动行政部门对公司的罚款1.9万元，证据和理由不足。宏**司另主张的材料费，证据不足。扣除借款、代付款及税金后，宏**司应当支付周**260800.82元。施工过程中五**事处实际未向宏**司足额付款，宏**司陆续借款给原告，施工结束后双方一直未结算，原告要求自2011年11月13日起给付利息，证据和理由不足，但被告2014年2月10日收到办事处工程余款，2014年2月12日结清周**与五**事处的借款，其后仍未与原告结算并付清余款，应自该日期后至工程款付清之日止按中**银行同期贷款利率向原告支付利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议判决如下：一、被告洛阳**限公司于本判决生效之日起十日内付给周**260800.82元，并按中**银行同期贷款利率向原告支付自2014年2月13日起至工程款付清之日止的利息。二、驳回原告周**的其他诉讼请求。如果未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费6745元，宏**司负担4900元，周**负担1845元。

上诉人诉称

宏**司上诉称：1、被上诉人明知其承包的工程系政府拨款项目，在政府没有及时拨款到位的情况下，上诉人无法及时足额支付民工工资，被上诉人周**恶意举报，造成上诉人被处以1.9万元的罚款，该罚款应由被上诉人承担。2、根据双方约定上诉人只应承担被上诉人所得工程款的30﹪部分的税金16091.25元，其余税金应由被上诉人承担。3、除一审认定的已支付的工程款外，上诉人有新证据证明周**与上诉人之间还有其他欠款应当冲抵工程款。

被上诉人辩称

周**答辩称：上诉人的上诉没有事实和法律依据，关于上诉人二审提供的欠条，有周**签字的都予以认可，但周**承建了洛阳市**份有限公司新厂区的工程，上诉人二审提供的欠条系浪潮公司支付的工程款，与本案所涉工程没有关系。请求驳回上诉维持一审判决。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审所认定事实一致。另查明：上诉人持有一份2012年1月20日周**出具的借条，载明：“今取现金5万元。5分利息。周**2012.元.20”

本院认为

本院认为：上诉人对拖欠周**工程款并无异议，只是对拖欠工程款的数额有异议，二审期间上诉人提交的2012年1月20日的借条，周**认可是其书写，虽然周**认为该借款是洛阳市**份有限公司支付的其他工程的工程款，但上诉人持有借条原件，并且周**也无其他证据予以证明，故该5万元借款应当视为上诉人支付的工程款。关于上诉人提交的其他欠条及委托付款书，因涉及周**承建的案外人洛阳市**份有限公司的工程，故本院认为上诉人要求冲抵本案诉争工程的工程款证据不足，本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人支付罚款的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于税金的承担问题，一审认定符合双方合同约定，上诉人认为其仅应当承担16091.25元税金，没有合同依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持洛阳市瀍河回族区人民法院（2013）瀍民初字第905号民事判决第二项。

二、变更洛阳市瀍河回族区人民法院（2013）瀍民初字第905号民事判决第一项为：洛阳**限公司于本判决生效之日起十日内付给周**210800.82元，并按中**银行同期贷款利率向原告支付自2014年2月13日起至工程款付清之日止的利息。

一审案件受理费维持原判，二审案件受理费6479元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十四日