田来全与姬**、张**、徐**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人田**因与被上诉人姬**、张**、徐**建设工程施工合同纠纷一案，姬**于2013年5月31日向嵩县人民法院提起诉讼，请求：判令田**、张**、徐**连带支付拖欠的工程款74210元及诉讼费用。**民法院经审理，于2014年1月15日作出（2013）嵩城民初字第90号民事判决，田**不服原审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月13日公开开庭进行了审理。上诉人田**及其委托代理人孔**，被上诉人姬**及其委托代理人张**到庭参加诉讼。原审被告张**、徐**经本庭合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：张**与徐**将其在嵩县旧县镇西店村开发的新村建设工程发包给田**后，田**将其中的两排12户施工工程分包给姬**。2012年7月10日，田**作为甲方与作为乙方的姬**签订《旧县新村建设施工协议》，约定由姬**具体实施西店新村独家小院砖混结构的建设，大清包，姬**包工不包料，建筑材料有甲方提供，建筑设备由乙方负责。每户价格为4万元。协议第五条约定的付款办法为，基础完工每户付1万元，一层主体完工付1万元，二层主体完工付1万元，粉刷完工付下余款60%等。协议签订后，姬**于2012年8月份开始进驻工地施工。同年冬天，姬**已建成了12套房屋的主体主程，但部分扫尾活（室内回填土的未平整、电夯，12套房屋一二层水圈、院内通往一层的台阶未垒，房子周围掉的杂物未清理，两个施工洞未封堵，六米长的女儿墙未垒建，一层窗户下需加六层砖）尚未完工。因付款数额与工程进度是否相符，姬**与田**发生争议，姬**到有关部门上访。同年腊月下旬，姬**的技术员王**、田**的技术员周**及姬**同村人、田**的朋友程**应姬**及田**的调停申请，到工地查看后作出以下调解方案：因临近年关，田**暂按总工程款36万元的80%即28.8万元付款给姬**，先让民工回家过年；因碎砖未清理，在按上述付款办法给姬**付款时，田**扣留姬**每间500元，共计6000元；待过罢春节姬**再来继续施工，将扫尾活干完进入粉涮阶段，田**清结姬**剩余20%工程款及押金。姬**及田**均同意以上方案，双方按此方案进行了阶段性结算。扣除田**已支付姬**的24.4万元、田**直付旧县工人工资31200元、租用设备款7500元、扣留每间500元计6000元，田**超付姬**700元。2013年正月下旬，当姬**带领民工到工地继续施工时发现其他施工队正在后续施工。姬**给田**打电话，田**讲已将扫尾活及粉涮工程承包他人。因能未继续施工、追要剩余工程款，姬**曾领民工到工地采取停电措施，后诉请原审法院。诉讼中，应姬**申请，原审法院委托洛阳明**有限公司对扫尾作业的人工费进行鉴定。2013年12月10日，该公司出具洛阳明鉴工程造价（2013）鉴字第9号司法鉴定意见书。除鉴定申请书上的室内回填土的平整、电夯，房子周围掉的杂物未清理因现场不存在、无法测量、无法确定工程量而无法鉴定外，其他项目人工费共计2136.2元。另查明，张**、徐**与田**之间建设施工大包合同中的付款办法，是按每平方米265元及田**向张**、徐**交付的建筑物实有面积计算的。目前，由于田**未向张**、徐**交工，张**、徐**暂付田**工程款一半140万元左右，尚欠一半即140万元左右未清结。

一审法院认为

原审法院认为：关于姬**是否同意按80%的工程量与田*全结算完毕并同意不再干剩余工程的案件事实问题，程**、王**出庭证明能够证实三个到现场看过的中间调解人程**、王**、周**（庭）调解方案：春节前田*全暂付姬**80%工程款并扣留姬**每间500元，因为碎砖没清理，部分扫尾活未干完，待春节后姬**再来继续施工干完扫尾活进入粉刷阶段清结全部已干工程款。虽然，程**、周**（庭）分别给姬**、田*全出具了内容不一致的证言。但周**（庭）无出庭接受质询，其证言不应采信。程**的证言，以出庭作证的证言为准；后二出庭证人王**、张**及证人王**、胡**、任**、梁**、李**各一份证言，相互印证，能够证明过罢春节的正月二十几，姬**领众民工到工地继续施工时发现，其他人正在进行后续建筑施工活动。姬**给田*全打电话，田*全讲不叫姬**干了；张**及张**、党学智联合证言能够印证因田*全没按约定给姬**付款，经中间人协调，双方达成暂付姬**80%工程款协议，但春节过后，姬**领众民工到工地干活时，老板已另寻别人。田*全出示的有姬**签署“情况属实”，并有程**在场签字的暂按80%算账单，仅能证明暂按80%结算，田*全超付姬**700元，不能证明姬**同意按80%结算。程**的出庭证明以及上述其他证据也印证了这一点。田*全出具的张**证明，欲证明姬**在接受中间人调解时，当着另一调解人刘**等人的面说过：这活我不干了。姬**不承认，因相关证人未出庭接受质询，不能和其他证据印证，且不符合情理，不予采信。故田*全该方面抗辩，其证据不足以抵消、吞并姬**该方面前述各个方面证据的证明力，属证据不力，不予采纳。因姬**、田*全均无提供建筑资质证书，依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条，张**、徐*与田*全之间的原始发包合同、田*全与姬**的分包合同均为无效合同。田*全代理人的无效合同本身就不受法律保护，田*全可随时解除合同的观点不符合《解释》第二条、第十三条规定精神。根据该两条规定精神，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用、接受后转包他人的，不得就接受的或使用的部分质量提出异议，视为工程质量合格。建设工程施工合同无效，承包人可以参照合同约定，请求支付工程价款。本案中，田*全中途将原应由姬**继续施工的工程发包给他人，应视为接受使用了建设工程，姬**已完工工程应视为合格，田*全应按原施工协议中的工程款“付款办法”条款向姬**支付相应的工程款。姬**该部分诉请，合法有据，应予支持。扣除鉴定机构鉴定的扫尾工作人工费2136.2元，田*全应按约定每户基础、一层、二层完工各付一万元，每户三万元、共十二户给原告清结工程款。至于“回填土平整、电夯及周围杂物清理”的人工费无法鉴定，是因为田*全私自将工程发包给他人、现场不复存在，致工程量无法确定造成的，其本人对此应承担责任。田*全应付姬**款额为：每户30000元-500元押金u003d29500元×12户u003d354000元一田*全已付244000元-清单上显示的付旧县工人工资、用设备材料款38700元一鉴定的几项扫尾工作人工费2136.2元u003d69163.8元。姬**过高请求部分不应支持。如果田*全能证明以上三项扫尾活人工费，和田*全目前手中仍扣留姬**的因碎砖无清理每间500元共计6000元一样，田*全和姬**均可另案起诉。田*全庭审时并无提出姬**施工存在裂缝、走型等质量问题，在此后对鉴定结论质证时提出，和姬**庭审时欲追加要求返还6000元押金等诉请一样，超过举证期限，均不应在本案中审理，均可另案起诉。关于姬**鉴定申请书中的鉴定项目，因原审法院送鉴时已经审查，符合出庭四个证人及徐**对未完工扫尾工作项目的综合陈述，因此田*全对鉴定结论质证时辩称未干的扫尾或不止申请书上的这些，是按姬**单方面申请作出的鉴定意见，是不能成立的。依照《解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故，田*全在对鉴定结论质证时辩称应按鉴定依据的2008年版《河南省建设工程工程量清单综合单价》对姬**已完工、未完工的工程统一造价，比照已付姬**的款项，多退少补，是不能成立的。后来，田*全以此为由申请统一造价重新鉴定，不应支持。根据《解释》第二十六条第二款，发包人本案被告张**、徐**只在欠付工程款的范围内对实际施工人本案原告承担责任。所以，姬**诉请张**、徐**对转包人田*全拖欠工程款承担连带责任，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十三条、笫十六条第一款、第二十二条、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、田*全于本判决书生效后三十日内支付姬**工程款69163.8元；二、张**、徐**在欠付田*全工程款范围内对上述款项承担支付责任；三、驳回姬**的其他诉讼请求。如果未按照本判决规定的期间履行金钱支付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1655元，鉴定费1000元，共计2655元，由姬**承担655元，田*全承担2000元。（姬**预交不退，待执行时一并清洁。）

上诉人诉称

上诉人田来全不服原审判决，向本院提起上诉称：田来全与姬**签订了《旧县新村建设施工协议》，协议履行过程中，姬**与田来全协商，剩余工程姬**不再承包，田来全同意，于2013年2月5日，双方对此工程进行清算，并出具清算凭证，田来全与姬**均在清算凭证上签字，清算凭证对工程款、工程量进行了清算，最终显示，田来全多付姬**700元。此凭证充分证明双方对涉案工程已清算完毕，姬**尚欠田来全700元，双方已终止施工协议。双方终止协议后，田来全另雇请施工队对剩余工程进行施工，并支付了施工费用。一审法院在认定姬**未将此工程干完的情况下，在双方已经清算并终止协议的情况下，在鉴定机构上明确载明，鉴定未对剩余的工程量全部鉴定的情况下，仅凭证人自相矛盾，没有证明效力的证言，就判决田来全将工程款69163.8元给付姬**，这一判决于法无据，与事实不符，请求二审法院依法撤销原审判决，判决上诉人不承担付款责任；姬**承担本案一、二审诉讼、鉴定费用。

被上诉人辩称

被上诉人姬**答辩称：一、结算是暂按80%结算，还有20%没有结算工程款，一审的出庭证人可予以证实。姬**是在年后组织人员再次进场施工时才得知田来全又另行组织人员进场施工；二、工程已经全部完工，不存在剩余工程，鉴定机构鉴定时是将全部工程进行的鉴定并非部分进行鉴定，这一点田来全在县信访部门已经承认，且如真有剩余工程款未鉴定也并非是姬**的责任。总之，姬**已经将基层、一层、二层主体工程做完，田来全已认可、接受并使用，80%之说无根据，田来全应依约支付全部工程款。望二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告张**、徐**未到庭陈述。

本院查明

二审经审理查明事实与原审判决认定事实基本一致。

本院认为

本院认为：从已经查明的事实可以看出，参与田来全与姬**纠纷调解的相关证人出庭证明，且内容相互印证，能够证明，经中间人协调，双方达成暂付姬**80%工程款协议，但过罢春节的正月二十几，姬**领众民工到工地继续施工时发现，其他人正在进行后续建筑施工活动。田来全与姬**虽然对此工程进行清算，并出具清算凭证，但并不能证明姬**同意按照80%进行结算，仅能证明暂按80%结算，故田来全应当按照姬**所完成的实际施工量向其支付工程款。综上，田来全的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律适当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1580元，由上诉人田来全负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月二十四日