伊川县彭婆镇杨营村委诉刘**建设施工合同纠纷一案民事二审判决书

审理经过

上诉人伊川县**民委员会（下称杨**）因与被上诉人刘**建设工程施工合同纠纷一案，不服伊川县人民法院（2009）伊*二初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨**的法定代表人昌×及委托代理人，被上诉人刘**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2009年4月16日，杨*村委与刘**签订《承包协议书》一份，约定：杨*村委将硬化水泥路长约3500米，宽3.5米、厚0.18米的工程交由刘**施工，由杨*村委负责进料，保证水通、电通，由刘**负责电费，工程进度每天不能低于100米（350平方米），协议价每平方米5元，工程验收拨款到位一次性付清，如违约依法追究违约金2万元，本协议自签订之日起生效。刘**于协议生效当日带设备进入现场，次日开始组织施工。2009年5月26日，当刘**硬化水泥路面长1950米后，杨*村委以麦收农忙影响其施工监督为由让刘**停止了施工，杨*村委在此期间已给付刘**工程款12000元。麦收后，刘**发现杨*村委已找其他施工队正在施工该工程，即向杨*村委提出质疑，杨*村委以刘**在施工中途索要工程款，且施工质量存在问题为由，拒绝与刘**继续履行协议。后刘**为此诉讼来院，请求依法判令杨*村委偿付下欠工程款22125元，并承担违约金2万元。

一审法院认为

原审法院认为：刘**、杨**委所签《承包协议书》为双方真实意思表示，不违反法律规定，依法应予保护。按双方约定计算的工程总造价为61250元（3500元×3.5米×5元），刘**认为自己已完成的工程量长1950米，杨**委出具证明称约2000米，原审法院以刘**完成1950米计算；刘**称杨**委已付工程款12000元，杨**委称通过付款条子计算已付刘**10613.10元，以刘**认可的已付12000元计算；刘**提供的申**、董**、黄无要书面证明材料，因证人均未出庭接受质询，故不予采用。据此，刘**已施工的工程款应为34125元（1950米×3.5米×5元），扣除杨**委已给付的12000元外，杨**委尚下欠刘**工程款22125元（34125元-12000元）。杨**委在施工中给付刘**12000元虽与约定不符，应视为双方对付款方式的修订，杨**委称刘**施工质量存在问题没有证据支持，又不出庭应诉，拒绝与刘**全面履行合同的理由不能成立，应当承担违约责任，虽双方约定有2万元违约金，但杨**委的违约行为给刘**造成的可得利益损失为27125元（61250元-34125元），约定的2万元违约金已超过造成损失的百分之三十，应依法减为8137.50元（27125元×30%）。由于杨**委不出庭应诉，杨**委拒绝调解，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最**法院《关于审理建设工程施工华瑞通纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，经合议庭评议判决如下：一、被告伊川县彭婆镇杨*村村民委员会于本判决生效后十日内偿付原告刘**工程款22125元。二、被告伊川县彭婆镇杨*村村民委员会于本判决生效后十日内偿付原告刘**违约金8137.50元。本案受理费800元，由杨**委承担。

上诉人诉称

杨**委不服原审判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人不具备建设工程资质，技术不到位，机械设备陈旧，造成工程质量不合格；2、被上诉人未经上诉人同意将所有工程设备撤离施工现场。为了工程进度，上诉人无奈才另找他人施工；3、原审认定事实不清，将本案工程款约定验收拨款一次付清，却判决在未拨款时给被上诉人付款，违背了合同约定等，请求判令：1、撤销原审判决；2、判令被上诉人赔偿因质量问题给上诉人造成的5000元经济损失；3、判令被上诉人赔偿上诉人违约金8000元；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

刘**答辩称：原审法院认定事实清楚，判决理由充分，请求依法驳回上诉人的请求，维持原判。

二审期间，杨**提供刘**于2009年4月26日、5月2日、5月21日、5月26日、6月6日向其出具的借条六份（其中日期为4月26日的为两份）及于2009年5月3日、5月30日、5月31日、10月25日出具的收到条四份、日期为2009年10月25日的证明一份，以及第三人陈**及杨军政所打收到条各一份，拟证明其已向刘**付款23154元。刘**对其向杨**出具的借条和收到条及证明无异议，上述借条、收到条及证明载明的金额合计为15300元；其对陈**及杨军政所打收条不予认可。其余查明事实与原审法院查明相同。

本院认为

本院认为：刘**、杨**委所签承包协议真实有效，应予认定。刘**按照协议约定进行了施工，杨**委应当向刘**支付其完成工程的工程款。现刘**认可杨**委已支付工程款15300元，扣除已支付工程款后，杨**委尚欠刘**工程款18825元未付，对该款杨**委应予支付。杨**委上诉称已支付工程款23154元缺乏依据，其关于刘**所施工工程存在质量问题、要求赔偿损失的主张，因其未在一审时提起反诉，故本案不予审理。上诉人杨**委关于已付工程款数额的部分上诉理由成立，本院予以支持。对其已付工程款应按照15300元予以扣除。杨**委的其他上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定基本事实清楚，对违约金问题的处理适当，应予维持。对杨**委所欠刘**工程款的数额应予变更。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持（2009）伊*二初字第121号民事判决第二项；

二、变更上述判决第一项为“伊川县**民委员会于本判决生效后十日内偿付刘**工程款18825元”；

三、驳回刘**的其他诉讼请求；

四、驳回伊川县**民委员会的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费800元由刘**负担260元，杨营村委负担540元；二审案件受理费800元，由刘**负担100元，杨营村委负担700元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一○年八月十日