上诉人永城市银资**有限公司与被上诉人陈**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人永城市银资**有限公司（以下简称银资开发公司）与被上诉人陈**建设工程施工合同纠纷一案，陈**于2011年2月28日诉至商丘市梁园区人民法院，请求判令银资开发公司交付所购买的商品房，如不能交付则返还购房款并赔偿216700元。商丘市梁园区人民法院于2012年12月6日作出（2011）商梁民初字第726号民事判决，并向双方当事人进行了送达。银资开发公司不服原判，向本院提起上诉，本院于2013年5月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年6月17日在本院第六审判庭公开开庭进行了审理，上诉人银资开发公司的委托代理人焦**，被上诉人陈**的委托代理人齐广亮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2006年12月2日，商丘**公司与银**公司签订水电、消防工程承包合同，为银**公司的商丘市九龙湾大厦施工。该合同有潘中华、商丘**公司法定代表人王**签名。合同签订后，该工程由潘中华及陈**实际垫资施工，因银**公司没有按照合同约定支付分文工程进度款，在工程大部分垫资完工后，陈**停止施工。经双方当事人及陈**、商丘**公司法定代表人王**协商同意，在双方对完工工程量结算后，银**公司分别于2007年12月21日、2008年1月3日与潘中华、陈**及王**的债权人曹**签订商品房买卖合同，用银**公司所建商品房折抵工程款。其中用九龙湾大厦七楼东单元B型东户128平方米商品房，以每平方米1540元的价格，折抵潘中华水电工资款197100元；用九龙湾大厦七楼东单元A型东户135.48平方米商品房，以每平方米1600元的价格，折抵陈**水电工资及材料款204800元，陈**又实际补交房屋差价款11900元。折抵王**债权人曹**购房款157000元。现曹**已拥有该房产。合同约定交房期限为：2008年5月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，在具备商品房验收合格条件时，将房屋交付买受人。2010年4月10日，银**公司始取得九龙湾大厦商品房预（销）售许可证。后银**公司将潘中华、陈**的抵款房屋又卖与第三人并办理了不动产登记手续。2011年6月20日，银**公司以建筑工程施工合同纠纷在商丘**法院起诉商丘**公司及潘中华，该院判决解除银**公司与商丘**公司之间的合同。现九龙湾大厦商品房大部分已销售完毕。

一审法院认为

原审认为，银**公司与商丘**公司的建筑工程施工合同虽然被判决解除，银**公司在陈**作为实际施工人为其水电、消防工程垫资施工一年余，完成大部分工程量，其未支付工程款的情况下，双方协商以单价、面积、位置明确的商品房折抵工程款，签订商品房买卖合同，并开具收据记载房款数额，注明顶水电工资及材料款，是以明示的方法确认应给付施工方的工程款，是对工程价款的结算，并对互负的债务以协商的方式予以抵销。虽然该合同被判决解除，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，且该工程已经实际使用，故不论合同是否解除，陈**均对银**公司享有合法有效的合同债权，不影响其行使抵销权。因银**公司不能履行交付房屋的义务，并将合同约定的房屋出售给第三人，并办理产权登记，导致双方以房抵工程款的目的不能实现。双方虽以房屋买卖的形式签订合同，但其真实意思是以该房抵工程款，并不具有商品房买卖合同的真实意思，该商品房买卖合同因其意思表示不真实致商品房买卖合同不能成立，不能产生商品房买卖合同生效具有的权利义务关系。本案因陈**为银**公司水电工程施工后，银**公司以房抵工程款不能履行后引起纠纷，故本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷。陈**具有基于建设工程施工合同解除后要求银**公司支付已完工工程款的实体权利，故银**公司应支付其认可的工程款及利息。因利息双方未约定，依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应按照中**银行同期同类贷款利率计息。计息日确定为陈**起诉之日。对银**公司辩称陈**起诉已超诉讼时效期间的辩解，双方约定抵债房屋的交房时间是以验收合格为条件，只有在验收合格的条件成就时才是确定的交房时间。本案银**公司2010年4月10日才取得九龙湾大厦商品房预（销）售许可证，依照**设部《商品房销售管理办法》第七条的规定，该许可证的取得以工程通过竣工验收、供水供电等配套设施具备交付使用条件为前提，在银**公司掌握且不提供验收合格报告时间时，应以其办理九龙湾大厦商品房预（销）售许可证的时间为符合交付抵债房屋条件的时间。即是原告应知房屋抵工程款不能实现的时间，以此时间计算诉讼时效期间至陈**起诉之日并未超过诉讼时效期间，故对银**公司的辩解不予采纳。

原审依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条，《中华人民共和国合同法》第九十七条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条之规定，判决：永城市银资**有限公司支付陈**工程款204800元，补交房屋差价款11900元，共计216700元及利息（利息按中**银行同期同类贷款利率计算，从2011年2月28日起计算至付清之日止），于本判决生效后十日内履行完毕。如不能按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，应加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费4550元，由永城市银资**有限公司负担。

上诉人诉称

银资开发公司上诉称，1、（2011）商梁民初字第1651号民事判决书及商丘**公司出具的情况说明，能够证实陈**不是本案工程的施工人，银资开发公司是与商丘**公司签订的水、电、消防设施工程施工合同，陈**无权主张权利。原审对上述证据证明的事实不予采信不当，依职权调查取证违法。2、商丘**公司未依约履行合同，施工未完工，银资开发公司基本不欠工程款，故不应承担支付工程款的责任。3、原审不依照购房合同约定的时间计算诉讼时效期间错误，陈**起诉已经超过诉讼时效期间。请求二审撤销原判，依法改判驳回潘中华诉请或发回重审。

被上诉人辩称

陈**未提交书面答辩状，庭审中口头答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，银资开发公司的上诉主张不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。

本院认为

根据双方当事人诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、陈**是否具备本案原告的主体资格；2、银资开发公司应否承担支付工程款的责任；3、陈**之诉是否已超诉讼时效期间。

双方当事人对本院归纳的争议焦点没有异议，并进行了论辩。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

经本院查明事实与原审认定基本事实一致。

本院认为，陈**持商品房买卖合同要求银**公司交付房屋或进行赔偿，原审经审查后将本案确定为建设工程施工合同纠纷，并选择适用相应的法律规定进行判决，因双方当事人均未对原审定性提出异议，本院予以确认。

关于陈**是否具备本案原告主体资格的问题。银**公司主张涉案工程的施工一方是商丘**公司，提交了该公司出具的一份情况说明，但该情况说明系复印件，在无法与原件进行核对的情况下不符合作为有效证据采信的前提条件，故原审不予采信正确。因双方当事人提交的商丘**公司出具的证明内容相互矛盾，原审为查明案情，依法向该公司的法定代表人王**进行核实并无不当。（2011）商梁民初字第1651号民事判决虽然判令解除商丘**公司与银**公司签订的施工合同，但并没有限制施工方主张工程款的权利，陈**提交的其与银**公司签订的商品房买卖合同及收款收据，足以证实其是涉案工程的实际施工人，具备以原告身份起诉的主体资格。银**公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。

关于银**公司应否支付给陈**工程款的问题。陈**作为涉案工程的实际施工人，在完成相应的工程量后，与银**公司就拖欠的工程款进行结算，双方进行结算后，签订了本案的商品房买卖合同，银**公司为陈**出具收款收据，同时在收据上注明“房款顶水电工资及材料款”。该商品房买卖合同及收款收据是双方当事人对施工工程量及下欠工程款结算后形成的债权凭证，可以证实银**公司已经对下欠陈**工程款的事实予以认可，故在其不能举证推翻该商品房买卖合同及收款收据证据效力的情形下，其关于工程未完工、不欠工程款的上诉主张不能成立，本院不予支持。

关于陈**之诉是否超过诉讼时效期间的问题。涉案的商品房买卖合同中，对交房的期限约定为“出卖人应当在2008年5月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格的商品房交付给买受人使用”。从其约定可以看出，“2008年5月1日”与“经验收合格”为平行的两个条件，即银资开发公司应当在2008年5月1日之前交房，而且交付的必须是经验收合格的房屋。本案中，银资开发公司主张陈**之诉超过诉讼时效期间，但没有提交出其房屋在2008年5月1日前已经验收合格的证据，因验收合格时间不能确定，房屋交付的条件未成就，陈**的合法权利是否被侵犯处于未知状态。只有当陈**得知银资开发公司取得商品房预（销）售许可证后，仍然拒绝交付房屋，其方知权利被侵害，诉讼时效期间开始起算。故原审在银资开发公司不能举证证明房屋验收合格时间的情形下，以其取得商品房预（销）售许可证的时间确定为符合交付条件的时间以及本案诉讼时效期间的起算点并无不当。银资开发公司的该项上诉主张也不能成立，本院不予支持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，但在部分支持陈**诉请的情形下，未判决驳回其他诉请不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持商丘市梁园区人民法院（2011）商梁民初字第726号民事判决；

二、驳回陈**其他诉讼请求。

二审案件受理费4550元，由上诉人永城市银资**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年六月十八日