上诉人赵**与被上诉人吴*、丁*建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人赵**因与被上诉人吴*、丁*建设工程施工合同纠纷一案，吴*、丁*于2012年7月9日向虞**民法院提起诉讼，请求依法判令被告赵**、冯**（已撤诉）付清工程款139.3万元（含5万元保证金）及逾期付款违约金。该院于2012年12月19日作出（2012）虞*初字第885号民事判决。赵**不服该判决，向本院提出上诉。本院于2013年1月25日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人马文艺，被上诉人吴*，二被上诉人的共同委托代理人周**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2011年6月17日，原告吴*作为乙方、被告赵**作为甲方签订建设工程施工合同一份（工程由原告吴*、丁*合伙承包），合同签订的次日，冯**代表赵**收取原告吴*保证金5万元。合同约定：被告赵**将位于虞城县站集镇西南街的沿街门面楼发包给原告吴*，承包方式为包工包料、土建、水电，±0，000以下算一层建筑面积。承包价每平方米720元，付款方式为±0，000以下完成经验收合格后，被告赵**付工程总造价的25％；每层完成经验收合格付给原告工程总造价的15％；主体完成验收合格付工程总造价的60％；内外粉完工付工程总价的80％；安装好门窗达到交工验收条件付工程总造价的97％；下余3％等到保修期满1年，一个月内付清全部工程款。工程合格后按时付清，每拖一天滞纳金按总造价1％付给原告。

2012年1月29日，冯**代表赵**与原告吴*进行了结算，双方确认工程总面积4367.92平方米（结算单中的结算面积为4613.53平方米），计工程款314.49万元，加上追加的工程量折款12.46万元，没有计算的工程价款3.2万元，共计330.15万元。被告已支付工程款169万元（包括收取的房款36.3万元）。

另查明，被告赵**在2012年3月之前已预售房屋6间。2012年5月18日，被告赵**与冯**签订“调解书”，因赵**不能偿还冯**现金68万元，自愿将开发的门面房抵偿给冯**。2012年7月12日，被告赵**与冯**再次签订和解协议，赵**将开发建设的门面房6间（三套，底、上两层）抵偿所欠冯**借款68万元及利息。

一审法院认为

原审法院认为，二原告与被告赵**存在建设工程合同关系，该合同因二原告没有取得建筑企业资质而无效。但是，按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。二原告承包的工程虽然尚没有竣工，但被告赵**已经开始预售和抵偿自己的借款，应视为已经开始使用该工程，应当按照合同约定支付工程进度款。具体数额为95.12万元[（4367.92平方米×720元＋12.46万元＋3.2万元）×80％－169万元]。

关于原告诉请的保证金5万元。原告与被告赵**2011年6月17日签订的建设工程施工合同系无效合同，被告依据该合同向原告收取保证金没有法律依据，应予以退还。

关于原告诉请的工程款的利息。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原告与被告赵**在合同中约定，内外粉完工付工程总价的80％；每拖一天滞纳金按总造价1％付给原告。而原告并没有提供证据证明什么时间已经完成工程的内外粉刷，同时双方约定的逾期付款滞纳金明显过高，该院综合考虑原告承建的工程没有竣工，但被告赵**已经预售、抵偿给他人的事实，认定被告应当按照中**银行同期同类贷款利率计息标准，从2012年7月9日起向原告支付所欠工程款的利息。

被上诉人辩称

关于被告赵**辩称的工程质量问题。被告赵**为证明二原告承包的工程存在质量问题，提交了2011年7月5日、2012年7月16日的修复通知书和图纸，2011年7月5日修复通知书中列举的是地基方面存在的问题，但从合同的约定和整个工程的进度分析，如果地基存在的问题没有解决，被告不可能向原告支付约定的工程进度款。2012年7月16日修复通知书中列举的问题是依据张**出具的告示，而张**出具告示的目的是为了向二原告催要工资，告示中列举的问题并不真实。至于图纸，按照常理，原告要按照被告提供的图纸进行施工，不可能自己设计图纸，原告承包的工程已完成工程量80％，被告赵**称原告不是按照自己提供的图纸施工，其理由不能成立。

为查明原告承包的工程是否存在质量问题，该院先后两次委托相关鉴定机构进行鉴定，但均被退回。这样的情况下，被告赵**一方面称原告承包的工程存在质量问题，拒付工程款；另一方面却对原告承建的房屋预售、抵偿自己的欠款，有失公平。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十六条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告赵**于该判决生效后10日内给付原告吴*、丁*工程款95.12万元及利息（时间从2012年7月9日起至该判决生效之日止，利率按照中**银行同期同类贷款利率计息标准计算）。二、被告赵**于该判决生效后10日内退还原告吴*、丁*保证金5万元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17337元，由被告赵**负担13800元；原告吴*、丁*负担3537元，财产保全费5000元由被告赵**负担。

上诉人赵**上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足，显失公平。一、原审判决认定“二原告承包的工程虽然尚没有竣工，但被告赵**已经开始预售和抵偿自己的借款，应视为已经开始使用该工程，应当按照合同约定支付工程进度款”，明显不合法。1、上诉人与被上诉人虽然于2011年6月17日签订的合同无效，但合同对工程承包方式、范围；价款计算；开工、竣工日期；质量验收标准等均作了明确约定。可被上诉人自始自终均未严格按约定履行自己的义务。2011年7月15日上诉人发现被上诉人施工的基础工程存在质量不合格，立即通知修复，而被上诉人至今未予修复，且部分工程没有完成，谈不上竣工验收合格，交付使用。2、上诉人根本没有销售该工程的房屋，仅是收取部分预售房的定金或与他人签订了抵偿债务意向，但并没有将房屋交付给购买人占有使用，房屋的现状没有变化，即被上诉人施工建设的不合格工程客观存在。二、原审判决认定：“2012年7月16日修复通知中列举的问题是依据张**出具的告示，而张**出具告示的目的是为了向二原告催要工资，告示中列举的问题并不真实”，明显认定错误。1、张**是被上诉人聘请的涉案工程的技术人员，对被上诉人的施工情况及质量问题最了解、最清楚。2、对于被上诉人施工的工程是否存在质量问题，原审法院虽然先后两次委托相关鉴定机构进行鉴定，均被退回。其原因在于原审法院没有履行证据（图纸）的核准、调取义务。三、原审判决认定被上诉人变卖上诉人的五套房屋折价36.3万元显失公平。涉案工程在施工期间，上诉人为了促使被上诉人按时、保质、保量的施工，在资金周转暂时困难的情况下，同意被上诉人从预收房款中优先受偿。可被上诉人变卖上诉人五套门面房，市场价值一百多万元，原审判决认定只折抵36.3万元，明显不公平。请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人吴*、丁*答辩称：一、被上诉人所承建的房屋不存在质量问题。1、上诉人所称的所谓质量问题均是基础工程。但按照合同约定，基础工程如果不合格，上诉人不会付给被上诉人25％的工程款，更不会让被上诉人继续施工。基础工程是经上诉人验收合格后，被上诉人才继续施工。现在房屋主体工程已经完工，基础工程根本不存在上诉人所列举的质量问题。2、上诉人早在2012年3月份之前已经预售房屋6间。2012年7月12日又将门面房6间抵偿给冯**，应认定为上诉人已经开始使用该工程。二、上诉人所称：“原审判决认定被上诉人变卖上诉人的5套房屋，折价36.3万元，显示公平”。被上诉人认为上诉人此项上诉理由根本不能成立。原审判决并没有认定被上诉人变卖了上诉人的5套房屋，事实上被上诉人也根本没有变卖上诉人的5套房屋。是上诉人卖的三间房屋，被上诉人收取房屋36.3万元。房款并没有收清。收取房款也是上诉人同意后才收取的。请求驳回上诉，维持原判。

本院认为

根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：原审判决上诉人赵**给付二被上诉人工程款95.12万元有无法律依据。双方当事人对争议焦点均无异议和补充。

二审中，上诉人赵**提供了四份证据。1、吴*2011年9月12日字据一份。证明目的是：吴*请求赵**代为支付给杨**1万元，从其工程款中扣除。2、吴*2011年4月12日证明一份和左**2012年8月10日证明一份。证明目的是：吴*请求赵**代为支付给左**工程代理费3万元，从其工程款中扣除。3、辛**2012年4月27日证明一份。证明目的是：吴*、丁*共处理赵**位于虞城县站集西南街路南门面房4间（每间23万元，计92万元），另外东头一套3间卖了36万元，合计共5套。4、虞城县人民法院（2012）虞*初字第680号民事调解书一份。证明目的：赵**代吴*支付给朱**工程劳动报酬5万元。被上诉人吴*、丁*质证认为：对证据1，虽有吴*信函，但不能证明赵**替吴*支付1万元。证据2，不是吴*自己写的，是左**自己写的，吴*虽承诺从工程款扣除代理费3万元，但赵**并未支付。证据3，不能证明是辛**所书写，证人证言得有证人出庭，不能核实其正确性，而且其内容也不符合客观事实，上面说丁*、吴*已收20万元，但并没有二人写的收据。丁*、吴*收房款36.3万元是事实。证据4，原告是朱**，被告是冯贵法，案由是追索劳动报酬，与吴*、丁*无关。

本院对上述证据分析认定如下：证据1、2，均没有证据佐证上诉人实际代付的事实，本院依法不予采信。证据3，没有证据证明系被上诉人出售房屋的事实，且房屋价值没有售房合同或评估价格佐证，本院依法不予采信。证据4，与本案不是同一法律关系，调解属于自愿行为，没有证据证明该调解款应由被上诉人支付的事实，本院依法不予采信。

本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为，本案从上诉人赵**与冯贵法的调解书、和解协议书看，上诉人已将涉案工程部分房屋抵偿给冯贵法，且从2012年11月28日，原审法院就上诉人查封异议问题调查时，在调查笔录中，上诉人明确陈述，异议的六间房屋，“在吴*、丁*起诉以前就卖给冯贵法了。”从上述情况看，虽然本案双方当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同，但以上事实充分证明了上诉人在涉案工程未经竣工验收情况下，擅自使用的事实。从2012年1月29日结算清单看，对工程总面积显示为4613.53平方米，上诉人庭审称为4367.92平方米，后2012年8月16日原审法院调查笔录中，被上诉人对该面积予以认可，工程总面积最终确定为4367.92平方米，另对已付工程款169万元，双方亦没有异议，基于双方对该结算清单真实性的认可，说明双方当事人对该工程已经进行了结算，上诉人负有依据双方结算结果支付下剩工程款的法律义务。上诉辩称工程存在质量问题，但从其据以证明工程存在质量问题的证据看，对张**的告示，经原审法院2012年8月15日对张**的调查笔录显示，张**对告示内容明确予以了否认，2012年12月14日原审法院通知上诉人对张**的调查笔录进行质证，并说明其提供的施工图纸为什么没有加盖设计单位的印章，要求其提交2012年1月29日结算清单的原件，上诉人亦未对上述情况作出回应，且该结算清单中并未说明工程存在质量问题。综合以上情况，本案上诉人无充分证据证明被上诉人施工工程存在质量问题，亦不能对抗其已经实际使用的事实。上诉人辩称被上诉人所收36.3万元房款折抵工程款显失公平问题，本案上诉人无充分证据证明该房款系被上诉人变卖了上诉人5套房屋所得，上诉人称显失公平缺乏事实依据。至此，被上诉人已经按照涉案建设工程施工合同履行了施工义务，上诉人既不能证明工程存在质量问题，又实际使用了房屋，被上诉人当然享有双方签订的建设工程施工合同工程款约定项下的权利，另因上诉人怠于履行支付拖欠工程款的义务，上诉人主张欠付工程款利息符合法律规定。对保证金返还问题，从2011年6月18日收款人冯贵法证明显示，保证金待“将地坪基础建平，立即返还”，上诉人占用该保证金已经失去事实基础和法律依据，应予返还。因此，原审法院根据相关法律规定作出的判决并无不当。但如上诉人有充分证据证明被上诉人所承建工程存在质量问题和尚未维修问题，可以另行主张权利。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17337元，由上诉人赵**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二?一三年四月二十二日