原告河南金**限公司、河南金**限公司信阳工程处与被告固始安美**公司建设工程施工合同纠纷案一审民事判决书

审理经过

原告河南金**限公司、河南金**限公司信阳工程处因与被告固始安美**公司建设工程施工合同纠纷一案，2013年7月19日诉至本院，本院2013年7月25日受理后，依法组成合议庭，于2013年9月25日公开开庭审理了本案。原告河南金**限公司的委托代理人张**，河南金**限公司信阳工程处的委托代理人徐**到庭参加诉讼。因双方申请共同委托第三方进行审计，2013年12月27日本院作出（2013）信中法民终字第68-1号民事裁定，本案中止审理。2014年10月27日原告一方向法庭提交鉴定报告后，本案恢复审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2008年12月31日，第一原告的前身即河南富星**有限公司与被告签订了一份《河南固始小史河综合治理部分箱涵施工承包协议书》，约定由原告为被告施工河南固始小史河综合治理部分箱涵工程。工程地点在固始县城东小史河，先期暂定两个标段，一是大史河至沙坝段约400米，二是蓼北路两侧约400米。协议对工程规模、标段、承包方式、工程造价、工程款结算均有明确约定。2009年5月14日双方签订补充协议一份，对原协议第8条工程款支付作了变更，约定被告应按原告已完成的工程量并质量验收合格后图纸加签证照实结算，第9条工程承建保证金做了变更。2011年3月第一原告与被告签订一份由原告继续为被告施工河南固始小史河综合治理部分箱涵东关派出所向北段工程施工承包协议书，约定工期为2011年6月10日至2011年9月10日，协议造价及价款结算支付均按实际工程量计算。第一原告与被告签订上述协议后，第二原告具体负责施工，严格履行协议并按要求完成施工任务，共计完成了15标段，竣工工程也经被告方代表验收并确认合格后将工程全部移交被告公司。施工过程中，原先根据实际完成的每一标段工程量及增加的工程量进行造价并由被告在工程签证单签字确认，原告按照协议约定及实际完成的工程量计算，制作了工程预决算书，实际施工工程价款在620余万元以上。按协议约定，被告应在工程全部竣工后按原告已完成的工程量，在15日内照实结算并付清95%的工程价款，但被告未按约定向原告据实结算工程价款。被告除支付原告工程款320万元，余欠的工程价款虽经原告多次催要但被告拒不支付，特诉至法院。请求依法判令被告向原告支付拖欠工程款暂定300万元（最终以审计评估数为准）。

被告辩称

被告固始安美**公司答辩称，一、因为原告的过错导致工程量拖延不能及时决算。2008年双方签约后，原告随意将工程分段多头肢解分包，实际施工管理混乱，造成工期无限制拖延。本来约定2009年4月底完成的工程量，一直到2011年底才完成总工程量的一半。按照双方合同约定，原告应当按每天1万元标准赔偿答辩人经济损失。2011年工程量陆续完工，因如何验收和结算再次发生纷争，为尽快解决问题答辩人多次发通知、开会要求原告派专业人员现场核算，但原告一直拖到2012年底，只有两名施工分包人与答辩人核算，核算结果出来后，原告方不认可。所以工程量不能及时决算的过错责任在原告。二、双方讼争的工程量已经于2012年底决算完毕，总工程量（含签证）共计328万元。2012年底，双方按照施工实际进行了核算，结论是328万元。答辩人于2012年12月27日正式以公司文件的形式送达给原告，并且通知尽快办理结算手续。但原告始终没有结算余款。按照规定，双方实际结算后就不存在工程量结算纠纷了。三、原告诉称工程量600余万元没有事实依据。双方专业人员统计工程量为328万元，答辩人已经实际支付了3206647.1元，余款仅7万余元！四、原告多处违约，应当承担违约责任。合同约定两个标段800米，原告实际仅完成一个标段400米。合同工期5个月，原告实际只完成一半工程量却用了30多个月。合同约定原告预交保证金400万元，但却没有支付。合同约定原告方金额垫资但工程量只有300多万元，答辩人实际支付300多万元。合同约定无故停工一周以上的，只按50%完成量付款。请求驳回原告的诉讼请求。

原告提供的证据及被告质证意见：第一组证据：共五份书证，二十三冶建设有限公司证明、2010年5月19日准予变更通知书、企业法人营业执照、河南金**限公司关于张**同志任职决定，证明主体资格的变更。被告对原告方关于主体资格的变更登记没有异议。第二组证据：三份协议书，2008年12月31日《河南固始小史河综合治理部分箱涵施工承包协议书》和2009年5月14日《河南固始小史河综合治理部分箱涵施工补充协议书》和《河南固始小史河综合治理部分箱涵施工承包协议书》，证明原告与被告之间的发承包关系。被告质证对三分协议真实性没有异议，双方存在承包工程协议属实，但是事实施工没有完全按照协议实施，包括工程量也是没有完全按照协议约定来实施，施工内容上有所变更。第三组证据：竣工验收资料建筑企业竣工资料工程质量技术资料《一至八》，共计八本，证明工程已经竣工，经过验收，并且已经交付使用。被告质证认为这个资料没有办理正式竣工验收程序，没有报到被告处。第四组证据：15份决算书，总价款共计6440526.62元，这些已经提交给被告方，且有被告方*总的签字，说明工程工作量和价款。被告质证认为这是原告方单方制作的结算报告，只能说是预算不能作为结算依据，并且双方在实际竣工后结算过数次相差较大。第五组证据：经济签证一组，证明工程量的增大减少的和以及其他原因造成的损失的，经济签证没有在原告报上的资料上直接签收，但在收发文件登记薄上有签收。被告质证认为，这些经济签证，被告根据现场情况签字的表示认可。如果是被告原因的认可，不是被告原因的不认可。第六组证据：（2014）日新司鉴字第008号工程造价鉴定报告及给固始安美**公司一份通知和建筑工程造价咨询合同；用以证明双方申请中止诉讼后由双方共同委托第三方作工程造价时，由于被告以种种理由拖延，不向第三方出具委托鉴定手续，致使鉴定一拖再拖，最终原告方只好单方委托第三方作出一个鉴定，并以此为依据主张工程款。被告质证认为此报告为原告单方委托作出的，对此不认可，并向法庭提出重新鉴定。

被告向法庭出示以下证据：1、河南**限公司信阳工程处拟派固始小史河综合治理项目部人员名单以及授权委托书。2、2012年8月24日上午11点20分，2009年5月12日下午2点两份会议纪要证实原被告双方在施工过程中出现的问题解决，对初始合同进行了部分变更。另外一份纪要说明被告一直在积极要求结算。3、2012年8月21日固始安美**公司的函以及邮政快递单。4、2012年12月27日固始安美**公司文件工程决算手续办理告知函。5、固始县小史河箱涵（1＋298-1＋760段）工程审计决算汇总表以及2013年11月24日原告方工程师邵*的手写单。6、出示三份经济签证，方丛礼、繆春榜，彭**，该三人的已经签证确认，李**的经济签证没有签字确认。

原告对被告提交证据的质证意见：1、认可拟派固始小史河人员名单。2、对授权委托认可。3、2012年8月24日和2009年5月12日的会议纪要整理出来后没有给原告，且内容与实际不符，原告不认可。4、2012年8月21日发的函的地址错误没有收到，应当由邮政局退还。5、决算手续告知函文件收到，但内容不清楚不认可。6、对签证有异议，与原告承报的结算单差距大不认可。对邵*的手写单有异议。认可其中的三份经济签证，对于被告决算数额不予认可。

本院查明

经审理查明，2008年12月31日，第一原告的前身即河南富星**有限公司与被告签订了一份《河南固始小史河综合治理部分箱涵施工承包协议书》，约定由原告为被告施工河南固始小史河综合治理部分箱涵工程。工程地点在固始县城东小史河，先期暂定两个标段，一是大史河至沙坝段约400米，二是蓼北路两侧约400米。协议对工程规模、标段、承包方式、工程造价、工程款结算均有明确约定。2009年5月14日双方签订补充协议一份，对原协议第8条工程款支付作了变更，约定被告应按原告已完成的工程量并质量验收合格后图纸加签证照实结算，第9条工程承建保证金做了变更。2011年3月第一原告与被告签订一份由原告继续为被告施工河南固始小史河综合治理部分箱涵东关派出所向北段工程施工承包协议书，约定工期为2011年6月10日至2011年9月10日，协议造价及价款结算支付均按实际工程量计算。第一原告与被告签订上述协议后，第二原告具体负责施工。共计完成了15标段，竣工工程也经被告方代表验收并确认合格后将工程全部移交给被告。就工程决算问题双方存在争议。原告按照实际完成的工程量计算制作了工程预决算书，被告不予认可。被告认为2012年底双方按照施工实际进行了核算结论是328万元，并于2012年12月27日正式以公司文件的形式送达给原告，但原告不认可，也始终没有结算余款。原告认可已付320万元，被告称已经实际支付了3206647.1元，但没有提供付款凭证证据。诉讼中，原被告双方于2013年12月1日申请案件中止诉讼，同意共同委托第三方就争议工程量价款进行评估。但因委托鉴定事宜双方并没有共同委托鉴定，原告于2014年5月28日给被告一份函件，称鉴于被告不配合，原告决定自行委托有资质的第三方进行评估鉴定。2014年10月27日原告提交一份河南日**有限公司作出的（2014）日新司鉴字第008号造价鉴定报告，结论为：原告承包的工程造价为874908.87元。被告对此称属原告单方委托不予以认可，并申请重新鉴定。2014年10月28日原告依据鉴定结论增加诉讼请求为支付拖欠工程款5541908.87元，并要求被告承担鉴定费8万元。但原告在法庭确定的时限内没有补交诉讼费。

本院认为

本院认为，依法成立的合同对合同当事人有法律约束力，建设工程竣工验收后应当即时结算工程款。本案原被告双方签订的建设工程施工合同依法成立，应属有效合同。第二原告河南金**限公司信阳工程处不具备法人资格，其相关权利义务应当由具备法人资格的第一原告承担。第一原告的前身河南富星**有限公司与被告签订的建设工程施工合同的债权债务依法应当由第一原告承继。原被告双方工程款的结算在原协议第8条有约定，即“按原告已完成的工程量并质量验收合格后图纸加签证照实结算”。因此，实际工程量的多少应当为结算的重要依据。诉讼中，双方当事人均申请中止诉讼，待共同委托第三人进行工程造价鉴定后再作处理。本院依双方的申请中止诉讼后近一年时间，仅原告提供一份其单方委托的鉴定报告。原告称共同委托时被告不配合，也不出具委托手续，原告只有单方委托进行鉴定。鉴于此情况，本院对原告提供的鉴定报告确认的工程总造价为8741908.87元予以采信，对被告后来提出的重新鉴定申请不予准许。关于被告已付工程款数额的确定问题。因被告没有提供已付工程款数额的证据，应当依原告认可的数额为准。即已付工程款数额为320万元。由于原告在鉴定报告提交后变更诉讼请求数额，但在法庭确定的限期内没有补交诉讼费，也没有申请缓交、减交或者免交，因此，就其超出原诉讼请求的部分本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百一十八条之规定，判决如下：

裁判结果

被告固始安美**公司于判决生效后十日内支付原告河南金**限公司拖欠工程款300万元及利息。（利息从2013年7月25日起，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算。）

驳回原告河南金**限公司、河南金**限公司信阳工程处的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费30800元，由被告固始安美**公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年十一月十八日