上诉人宋**与被上诉人许**、谢**、谢**等建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人宋**因与被上诉人许**、谢**、谢**等建设工程施工合同纠纷一案，不服固始县人民法院（2013）固民初字第136号民事判决，向本院提起上诉。本案依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋**及其委托代理人胡兰怀，被上诉人许**、谢**、谢**及其委托代理人王**到庭参加了诉讼。本案现已审理完结。

一审法院查明

原审查明：2007年7月30日，原告许**、谢**、谢**分别与河南省**限责任公司第一项目部签订了一份《建筑工程施工合同书》，合同确定三原告为项目部建造淮滨县王家岗乡新农村建设商住楼第一和第三、四标段，约定建筑土建每个标段2476平方，合计7428平方米，合同价款为每平方米435元，每个标段价款1077060元。原告施工的工程量按实际发生的数量决算，付款按完成工程量按比例支付。2011年2月26日华**公司及信阳市**有限公司（乙方）与被告宋**（甲方）达成一份《协议书》，约定乙方（华**公司、信阳市**有限公司）同意甲方（宋**）是淮滨县王家岗乡新农村商住楼唯一房产权利投资人，此前乙方的行为是接受甲方委托进行的，乙方是受托人，不是投资人。甲方系该项目的利益所有人，乙方对该项目不享有利益。同时乙方也不承担任何义务，所有问题有甲方负责。至此原、被告双方认可被告宋**是实际工程投资人及所有权人。三原告按照约定组织施工，当工程进展至第一层时，被淮**城建和规划部门勒令停工，被告方长时间斡旋无果，致施工合同终结。其中一标段许**已领取材料价款199022.40元（已扣除已付材料款30000元），从项目部领取现金5000元，从宋**领取30000元，从宋**支付给李**的160000元中领取20000元，合计254022.40元。三标段谢**已领取材料价款193676.60元（已扣除已付材料款40000元），从项目部领取现金5000元，从宋**支付给李**的160000元中领取14400元，合计213076.60元。四标段谢**已领取材料价款195369.90元（已扣除已付材料款40000元），从项目部领取现金5000元，从宋**支付给李**的160000元中领取22100元，合计222469.90元。双方因工程款未能结算，原告故至本院，请求如下：一标段许**要求支付拖欠工程款226212.49元（383895.73元＋64808.70元＋145.10元＋31385.36元－254022.40元）及自2007年10月31日停工之日至实际付清之日的同期银行贷款利息；三标段谢**要求支付拖欠工程款272041.39元（340592.65元＋72322.85元＋19008.73元＋33193.76元＋20000元－213076.60元）及自2007年10月31日停工之日至实际付清之日的同期银行贷款利息；四标段谢**要求支付拖欠工程款274834.56元（414732.49元＋19615.01元＋42956.96元＋20000元－222469.90元）及自2007年10月31日停工之日至实际付清之日的同期银行贷款利息。另查明，三、四标段在本院另一案件中，于2012年7月20日，经固始县忠**有限责任公司鉴定，两个标段工程造价均为364294.22元。但原告对此鉴定不予认可。本案在审理过程中，经原告申请，本院委托信阳市**询有限公司对本案争议的第一、三、四标段进行了鉴定，2013年12月9日，信阳市**询有限公司出具信建咨字鉴（2013）第19号《司法鉴定书》，认定已完成工程造价：一标段建筑工程383895.73元，三标段建筑工程340592.65元，四标段建筑工程414732.49元。另作出一标段有争议的工程量为64808.70元，三标段有争议的工程量为72322.85元。原告许**、谢**对上述鉴定予以认可，原告谢**则认为其与二原告工程进度相同，结论不同，不认可鉴定。被告宋**认为，原告土方未动工，也未回填，但未提供证据，且鉴定中也已作出评估；中砂、粗砂应按双方约定是30元计算，则一标段增加价差为－3439.49元，三标段增加价差为－3102.51元，四标段增加价差为－3431.74元；工程定额测定费因工程未验收无此项，不应计算；第一标段的人工费为34元每人每天，鉴定结论为43元每人每天，增加为17126.59元。并对水电及许**扎钢筋提出了异议。

一审法院认为

原审法院认为，原告对三被告的撤诉行为合法，本院予以准予。原、被告双方施工合同合法有效，原告依约进行了施工，虽未能如约完成工程量，但因为行政干预所致，而非原告违约，也非被告违约，双方互不承担违约责任。合同完成工程量，是双方争议的焦点，经原告申请，经合法有资质的鉴定机构信阳市**询有限公司鉴定，出具的鉴定结论，本院依法予以采信，其结论作为本案定案的重要依据。鉴定书所作出的工程价款即为被告应付的工程款，鉴定所涉及有争议部分价款，被告没有证据证实其可以不支付的事实，依法应予支付。原告在争议部分价款之外另请求进场未用的材料款，没有提供证据予以证实，本院无法认定。被告认为鉴定中土方未动工和回填，不应计算相应价款，在本案中未有相关证据证实，本院无法认定。但鉴定中对双方已有约定的中砂、粗砂的价格计算高出20元价差，应予扣除，即一标段增加价差为－3439.49元，三标段增加价差为－3102.51元，四标段增加价差为－3431.74元。第一标段的人工费为34元每人每天，鉴定结论误计算为43元每人每天，增加费用17126.59元，应予扣除。原告一标段许**已领取材料价款、借支款、预付款合计254022.40元，三标段谢**已领取材料价款、预付款合计213076.60元，四标段谢**已领取材料价款、预付款合计222469.90元，本院予以认可，应从被告应付款中扣除。故被告应付原告一标段许**款为383895.73元＋64808.70元－254022.40元－3439.49元－17126.59元＝174115.95元；应付原告三标段谢**款为340592.65元＋72322.85元－213076.60元－3102.51元＝196736.39元；应付原告四标段谢**款为414732.49元－222469.90元－3431.74元＝188830.85元。原告要求停工之日至实际付清之日的同期银行贷款利率，因双方此前未结算，无法确定支付款项，故该请求不予支持。同时原告应完成工程的交付义务经原告提交的移交协议可证明工程已移交被告，被告在庭审质证中已认可。故被告应依约支付应付工程款。被告称许**卖其两间房屋的事许**不认可，原告的证据不足以证实其卖房的事实与本案有关，本案不予处理，可另案处理。故依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第八十八条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条的规定判决：被告宋**支付原告许**施工工程款174115.95元、谢**施工工程款196736.39元、谢**施工工程款188830.85元，于本判决生效后十五日内一次付清（款经固**民法院转）。被告如逾期未按判决书指定的期间履行应给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19520元，申请费5000元，由被告宋**负担14396元，三原告负担10124元。

上诉人诉称

上诉人宋**上诉称：原判认定部分事实不清，判决不当。被上诉方额外材料款一标段64808元和三标段72322元不应予以认定；应剔除工程款中没有实际发生的回填土方量和没有支付的税金。请求二审法院依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人许**、谢**、谢**答辩称：原判不仅没多计算工程款，而且未将已进场而未使用红砖计入工程款，未将已用于无争议工程量的红砖、钢筋差价计入工程款，并未将谭**水电工程中虽有争议但确已施工工程量计入应付工程款。故二审还应当据实分别增加相应的工程款。原判额外材料款、实际发生的回填土方量和税金均经一审组织鉴定机构到现场核实后按规定计算是适当的。

合议庭归纳本案双方争议焦点：原判认定上诉人宋**支付工程款的数额等方面的事实是否适当；本案中是否遗漏宋**的合伙人赵**。

本院查明

二审查明的事实与一审相一致。

本院认为

本院认为，当事人的合法财产权益应当依法保护。原判关于上诉人宋**应支付给被上诉人许**、谢**、谢**的工程款系经法院依法委托有合格资质的鉴定机构结合双方提供的工程资料作出，具有事实和法律依据应当予以采信。鉴定中的部分争议工程款及回填土方，系经鉴定机构到现场核查后结合双方提供的鉴定证据予以计算，原判予以认定并无不当。关于税金应否计入工程价款问题，依据相关法律及行政法规等规定，税金应当计入工程价款，但可由发包方或总承包方代缴代扣。因本案工程未完工验收，双方均未向法庭提供缴税证据，故该款项可由双方在执行阶段协商处理，依法缴纳。关于本案是否遗漏宋**的合伙人赵**问题，虽本院（2013）信中法民终字49号民事判决书已确认宋**与赵**系本案争议工程合伙人，但三被上诉人并未直接与赵**签定施工合同，且宋**向三被上诉人等施工队以书面协议的形式承诺其为争议工程的唯一产权人及权利义务主体，故三被上诉人向其诉求工程款并无不当。因宋**与赵**系合伙关系，其承担责任后可依法向其合伙人追偿其应分担的份额。上诉人宋**关于许**已将一标段两间房卖出抵偿工程款的理由，因其未提供充分的证据，本院不予支持，其如有充分证据可另案处理。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3043元，由上诉人宋**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十日