上诉人徐*与被告张*建设工程施工合同纠纷一案纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人徐*与被告张*建设工程施工合同纠纷一案纠纷一案因不服浉河区人民法院（2014）信浉民初字第1418号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐*、被上诉人张*的委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2012年1月29日，原告张*给被告徐*施工地下桩基，欠桩基工程款500000元，桩基施工完后，被告徐*给原告出具欠条一张，内容为，欠到桩基工程款五十万元整（楼层出地面后，此款一次性付清，桩基如有质量问题由张*负责全部损失），落款为徐*。2012年2月份该楼层施工出地面后，被告徐*付给原告张*100000元，剩余400000元未付。后双方因退款事宜发生纠纷，被告抗辩因为质检站不让施工说没试压，被告又请质检站二次试压，共发生费用52900元，其中含以华**公司名义支付的质检费用票据49000元，压桩时租赁铲车费用3900元。原告对上述费用不予认可，认为和其无关。被告另主张其替原告给别人垫付了30000元，但原告只认可其中的15000元。被告另抗辩原告没有提供发票，所以欠款无法支付。双方分歧较大无法调解，为此，原告诉至法院，请求判定被告徐*付清剩余400000元欠款，并按中**银行有关延期付款每日交付万分之三滞纳金的规定，判定被告承担逾期利息，本案诉讼费用由被告承担。

本院认为

本院认为，公民的合法民事权益应受法律保护。本案的第一个争议焦点是原告是否应承担被告主张的二次试压费用。对此，本院认为，被告给原告出具有欠条，欠条对欠款金额、付款时间有明确约定，约定的付款时间为楼层出地面后一次性付清，约定付款条件已成就，被告应按约付款。关于二次试压费用，因双方在欠条中没有约定，故被告要求原告承担试压费用的抗辩理由本院不予采信。欠条上注明桩基如有质量问题由张*负责，但被告没有提供桩基质量问题的相关证据，视为原告所建桩基质量合格。第二个争议焦点是被告主张其替原告垫付的30000元是否应从欠款中扣除，对此，本院认为，该垫付行为和本案不是一个法律关系，因原告只认可15000元，故应从被告所欠款项中扣除15000元。原告另主张被告应按每日万分之三支付滞纳金，因双方没有约定本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定判决：一、被告徐*于本判决书生效后十日内支付原告张*桩基工程款385000元；二、驳回原告徐*的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7300元，由原告张*承担300元，被告徐*承担7000元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内通过本院或直接向信阳**民法院提出上诉，并按对方当事人人数提交上诉状副本。

二审裁判结果

2015年1月4日浉河区人民法院作出补正裁定即（2014）信浉民初字第1418号民事裁定书，变更原审判决第二项“原告徐*”为“原告张*”。根据民诉法规定，补正裁定不能上诉。

徐*不服一审判决，上诉请求撤销原审判决。其理由在于：1、原审认定事实错误，原审认定“2012年1月29日，原告张*给被告徐*施工地下桩基，欠桩基工程款500000元，桩基施工完后，被告徐*给原告出具欠条一张”与实际情况不符，因我向张*索要该项目（“元亨大厦”）的所有证照及手续时，张*要求我出具的，且我向第三人垫付30000元，一审仅认定15000元；2、原审判决定性错误，本案应定性为买卖合同关系而非建设工程施工合同纠纷，且打桩基应交纳建筑营业税。并于二审当庭提出，原审程序违法，系由简易程序转为普通程序，剥夺当事人对其他合议庭成员申请回避的权利。

张*的委托代理人王**答辩称，一审程序合法，判决合理合法，应予以维持。

二审查明事实与一审基本相同。

本院认为，公民合法的民事法律行为应受法律保护。本案双方争议的问题主要在于本案原审是否程序违法，定性是否准确，被上诉人是否应支付税金。关于程序问题，原审庭审笔录显示原审已告知当事人合议庭成员并交代双方享有的权利义务，上诉人亦在该庭审笔录上签名确认，故上诉人认为原审法院程序违法的上诉理由不充分，本院不予支持；关于定性问题，诉人出具的欠条仅载明“欠到张**基款五十万元整。注：楼层出地面后，此款一次性付清，桩基如有质量问题有（由）张*负责全部损失。徐*2012.元.19日”，指明该款项系桩基款故原审定性为建设工程施工合同纠纷并无不当，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持；关于税金及垫付款，上诉人徐*在出具欠条时对于税金负担并未约定，属于约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第六款的规定，“履行费用的负担不明确的，由履行一方负担”，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条的规定，根据《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第二条及河南省《建筑业营业税管理暂行办法》第三条、第五条的规定应为提供建筑业劳务的单位和个人，为建筑业营业税的纳税人，被上诉人张*应承担该50万元应税劳务的税金。但上诉人在一审法院审理时未提供证据证实其应扣除的标准亦未提出反诉，双方对于该部分税金可协商解决，协商不成另行诉讼。上诉人主张应扣除垫付款3万元，但未提供证据证实该款系被上诉人张*个人授意垫付，原审法院仅扣减张*认可的垫付款项并无不当，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审程序合法，认定事实清楚，适用法律适当，判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费7300元，由上诉人徐超负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月七日