上诉人河南五**有限公司（以下简称建筑公司）与被上诉人何**、原审被告卢**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人河南五**有限公司（以下简称建筑公司）因与被上诉人何**、原审被告卢**建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2014）平民初字第866号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人曹**、李**。上诉人委托代理人曹**、李**，被上诉人何**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2010年9月11日原告何**与被告河南五**有限公司签订《土方工程协议书》，被告卢**作为被告河南五**有限公司代表在协议书上签字。约定“土方单价：每立方为16元”等，以及手写注明“具体方量根据施工单位和建设单位签字生效的隐蔽验收单为准，据实决算后的工程量为准”。后原告按照协议施工完毕后，双方对原告所施工的11#楼、12#楼土堆在15#基槽的堆土1782立方米无异议。因对15#楼土方工程量问题协商未果，原告起诉来院。

被告提供证据证明原告于2011年1月31日领取挖掘机小时费85000元及2014年元月30日原告何**向曹**出具借条，载明“今借到曹部现金80000元整（利息为壹分）”。2013年9月9日信阳市审计局向市清欠办出具“关于某某花园某区某号楼土方工程量的说明”以及“关于某某花园某区某号楼土方工程量的计算说明”，显示“审计核定15#楼大开挖土方工程量为8297立方米”。庭审中原告称2014年元月30日80000元是向曹**私人所借，曹**称该款是以工程款支付给原告。庭审中原告何**对审计局出具的审计结论不予认可，要求法院请专业人员对土方数进行鉴定，本院遂委托本院司法技术室进行鉴定。信阳市**询有限公司于2015年1月15日作出信建咨字鉴（2015）第XX号司法鉴定书鉴定土方工程量结果为“1、按原告提供的《开挖前平面布置图》所示高程，计算结果为14170.52m3。2、按被告提供的《政和花园D区15#楼高程平面图》所示高程，计算结果为8692.11m3。”其中被告提供的《政和花园D区15#楼高程平面图》落款时间为2010年8月6日，有施工单位、项目经理、及测量员签字或者盖章；原告提供的测量复核签证中附图《开挖前平面布置图》最后落款时间为2010年9月25日，有施工单位、监理单位和建设单位三方签字或盖章。

一审法院认为

原审法院认为，本案是因工程款结算问题引起的建设工程施工合同纠纷，其争议焦点在于是按照2010年8月6日《政和花园D区15#楼高程平面图》还是按照2010年9月25日《开挖前平面布置图》所示计算工程量。现信阳市**询有限公司依照原、被告分别提供的标高材料作出两个鉴定结论，且双方提供材料均有施工单位、监理单位和建设单位三方签字或盖章，但原告提供材料落款时间为2010年9月25日，被告提供材料落款时间为2010年8月6日，双方对同一事实提供两份不同落款时间的证据，应认定为较新的证据推翻了之前的证据所证明的事实，故应以原告提供标高材料为准计算土方工程量，即实际土方工程量为14170.52m3，故被告应支付原告总工程款为14170.52m3×16元／m3＋1782m3×16元／m3u003d255240.32元。至于原告要求从2012年8月份15#楼交付之日起按商业银行计算支付利息，因未提供15#楼交付日期的证据，故以起诉之日起按同期银行贷款利率计付利息。至于原告称向曹**私人借款80000元，而曹**称该款是支付给原告的工程款，原告所写为“借条”而非“收条”，且明确约定利息，但曹**是被告方工作人员，又是本案被告方代理人，其明确表示该款为支付给原告方的工程款，故应认定为被告已支付给原告的工程款。至于被告卢**作为被告河南五**有限公司代理人在协议书上签字，属于职务行为，其行为效果应归属于被代理方被告河南五**有限公司，故其不应承担清偿工程款的责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决：一、被告河南五**有限公司付给原告何**土方工程款款80240.32元（其中已扣除已支付的工程款85000元＋80000元）并支付利息（从2014年4月15日开始按同期人**行贷款利率计算至清偿之日止）；二、原告的其他请求不予支持。

上述判决限判决书生效后十日内履行完毕，逾期则加倍承担迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费4840元，由被告河南五**有限公司承担。

上诉人诉称

建筑公司不服原审判决，上诉称：原判我公司按14170.52㎡的土方工程量给付*宜敏80240.32元无事实和法律依据。请求二审改判驳回原告诉讼请求。

被上诉人辩称

何**答辩称：我是按照双方合同约定实控实测，按照合同约定挖的土方起诉的，原判处理正确，请求二审维持原判。

卢**未作答辩。

本院认为

根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，合议庭归纳本案的争议焦点是：原判上诉人建筑公司按14170.52元㎡的土方工程量给付被上诉人何**80240.32元是否有事实和法律依据。

二审查明的主要事实与一审认定的基本事实一致。

本院认为，工程欠款应予偿还。上诉人建筑公司与被上诉人何**双方自愿签订了《土方工程协议书》，约定了以据实决算后的工程量为准，原审被告卢**作为公司代表在合同上签字，并加盖了公司公章，该合同合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。双方争议的是按照2010年8月6日《高程平面图》还是按照同年9月25日《开挖前平面布置图》所示计算工程量，原审以后一个新的证据认定土方工程量为14170.52㎡支付剩余工程款80240.32元无不当。原判事实清楚，证据充分，适用法律及处理适当。上诉人建筑公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4840元，由上诉人河**建第二建筑安装游戏公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十一日