上诉人**有限公司与被上诉人陶**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司因与被上诉人陶**建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2014）平民初字第1652号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人**有限公司的委托代理人张**，被上诉人陶**及其委托代理人肖**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

信阳市平桥区人民法院经审理查明：原告三和装饰经营室、内外的装修装饰。2013年6月17日，原、被告签订一份《三和漆施工合同》，约定原告为被告粉刷信阳**有限公司办公楼。《合同》约定：原告包工包料，外墙漆每平方米23元，内墙漆每平方米15元。付款方式为：腻子完工后被告付40%，中间按进度付款，工程完工验收合格后被告付95%，剩余工程款半年内付清。《合同》签订后，原告依约为被告施工，于2013年11月完工。完工后，原告多次找到被告对施工工程验收并结算，被告一直未验收但已搬进并使用办公楼。原告就双方签订的合同中外墙漆的面积提供了数额清单，并向法庭及被告提交。法庭在庭审中就原告提供的面积数额清单询问被告是否认可，如不认可，原告可以重新对平方进行测量，不然可以向法院提交申请重新对原告完成的外墙漆面积进行司法鉴定，如不提出，法院则以原告提供的面积清单为依据，但被告未在法庭指定的时间内提出。另查明，原告提供的证据证实，工程款为203110元，被告已支付80000元，尚欠123110元未付。原告要求被告支付交通费1500元未在法定时间内提供证据。

一审法院认为

信阳**民法院认为：原、被告经协商签订了施工合同，约定了双方的权利和义务。原告按照合同完成了约定的工程，原告施工的房屋被告已实际使用，应视为被告已验收认可，被告依法应结算支付原告工程款。因合同已经约定每平米为23元及15元，对原告提供的面积数额清单，被告既不重新测量面积，又未在法定时间内申请司法鉴定，法院应认可原告提供的数额清单，因此，原告要求被告支付工程款的请求，法院予以支持。关于原告诉请利息应从原告起诉之日，即2014年7月16日以123110元为本金，按照中**银行同期贷款利率计算至被告付清为止。原告要求货款4640元及图纸设计费2000元与本案不是一个法律关系，应另案起诉。原告要求被告支付交通费未在法定时间内提供证据，法院不予支持。对被告的辩解，因其第二条、第三条意见没有提供证据支持，不予采纳；而辩解的第四条、第五条意见与查明的事实相符，法院予以采纳。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十条之规定，判决：一、被告信**有限公司在本判决生效后五日内支付原告陶**工程款123110元。二、被告信**有限公司以123110元为本金，赔偿原告陶**的利息损失，按照中**银行同期贷款利率计算，从2014年7月16日起支付至付清欠款为止。三、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费2850元，保全费1500元由被告信**有限公司负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

一审宣判后，信阳**有限公司不服，向本院提出上诉称：1、一审判决诉讼主体错误，本案陶**不是原告，仅仅是三合装饰的负责人，不具有原告主体资格；2、一审认定工程量的清单是原告单方做出，上诉人没有签字认可，不能作为定案依据；3、上诉人实际支付了12万元工程款，并非一审判决认定的8万元工程款。综上，请求二审依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人陶**答辩称：1、三和装饰是个体工商户，业主陶**以个人名义起诉，符合法律规定，一审判决主体适当；2、一审被上诉人虽然单方面作出工程量清单，但是上诉人既没有在法庭规定的时间内申请鉴定，又不配合主审法官到现场进行测量，而且上诉人已经实际使用了建筑物，一审以原告提交的工程量清单作为定案依据，符合事实及法律规定；3、2013年8月13日上诉人通过银行向被上诉人转账4万元，其中有1万元作为订购壁纸的定金，另外3万元是工程款，被上诉人于转账次日分别出具了两张收据，该两份收据与银行转账凭据指的是同一笔钱，而上诉人却将其重复计算。综上，请求驳回上诉，维持原判。

本院认为

合议庭归纳本案的争议焦点为：1、一审原告主体是否适格；2、一审认定的工程量是否有依据；3、上诉人已经支付的工程款是8万元还是12万元。

二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。二审庭审后，上诉人**有限公司经核对公司账目后，认可2013年8月13日向被上诉人转账4万元与2014年8月14日被上诉人出具的两张合计4万元收条，是同一笔款项。但是提交“秦*奇北、东楼、小餐厅修补装饰”费用清单一份，认为被上诉人陶**没有将工程做完，致使上诉人又重新找人干活，共支出15526元。陶**对该清单质证称，自己的活已经做完了，而且这个清单显示的是修补工程，与自己没有关系。

本院认为，一审期间被上诉人陶**申请作为案件当事人参与诉讼，得到一审法院的许可，后三和装饰申请撤诉，亦得到一审法院的许可，陶**作为业主参加诉讼，诉讼主体适当。一审期间，作为定案依据的工程量计算清单虽然为原告单方制作，但是在庭审中，法庭已经充分向上诉人进行了法律风险释*，而上诉人并未在法庭指定的时间内申请司法鉴定，亦未配合法庭到施工现场进行现场测量，上诉人的该行为应视为对被上诉人制作工程量清单抗辩权的放弃，故一审法院将被上诉人单方制作的工程量清单作为定案依据，并无不当。关于上诉人实际支付的工程款数额问题，二审庭审后，上诉人经核对公司账目已经对被上诉人的主张予以认可，本院依法确认上诉人实际支付的工程款为8万元。上诉人**业公司庭审后提交的“秦*奇北、东楼、小餐厅修补装饰”清单一份，显示为修补装饰工程，并未记载工程实践时间，无法证明与本案存在因果联系，故对于上诉人举出此证据欲证明的事实，本院不予支持。综上，上诉人的各上诉理由均于法无据，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费2850元，由上诉人**有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十六日