上诉人宋**与被上诉人李**、李**、谭进、谭**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人宋**因与被上诉人李**、李**、谭进、谭**建设工程施工合同纠纷一案，不服固始县人民法院（2013）固民初字第946号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人宋**及其委托代理人胡兰怀，被上诉人李**、谭**及其四被上诉人的委托代理人李**、王*传出庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2007年4月12日，淮滨县王家岗乡人民政府与林**、宋**、赵**签订协议，将位于王家岗乡卫生院附近123亩土地委托三人开发建设新农村居民商住楼，同日赵**与林**、宋**、宋**签订联合开发协议，由赵**负责土地及基础设施投入，其余三人负责房屋建设。2007年7月18日林**、宋**、宋**三人与信阳市**限责任公司第一项目部签订委托书，将上述建筑工程委托给该项目部组织施工。2007年7月30日，项目部分别与四原告李**、李**、谭进、谭**签订建筑工程施工合同，依次将整个项目部其中五至八标段建筑施工工程分别承包给四原告施工（整个工程分为十个标段），约定每标段2476平米，每平米435元，四原告便依据图纸和合同施工，当房屋施工至第一层封顶时，淮**建局于2007年10月31日以该项目未办理相关规划，准建手续下发责令停建通知书，2007年12月2日，林**（接替林**股份）将其股份转让给宋**。2008年6月24日，宋**、宋**与第八标段谭**签订《补充协议》约定谭**承包八标段工程由本人自筹资金建设，工程款在协议价款的基础上增加20万元，后谭**将八标段工程建成，建成后因有外欠账，谭**出售一部分房屋，也未与宋**进行结算。2009年4月2日宋**退出，将其股份转给宋**。2011年2月26日宋**与信阳市**限责任公司第一项目部签订协议书，约定宋**是该项目的唯一投资人，利益所有人，所有问题有宋**负责，第一项目部对该项目不再享有利益，也不承担任何义务，第一项目部遂与各施工队进行工程进度和款额结算并有书面结算表，随即解除与各个施工队的施工合同。同日宋**与各施工队代表人李**签订移交协议：约定各施工队与第一项目部施工合同终止。工程移交宋**，在建工程按原状据实结算。2012年5月29日宋**又支付总数16万元分别给其中五、六、七、八各标段一部分现金，其中五标段另给现金5万元。另外又额外付给六标段材料折款23948元。工程被叫停停工之后，四原告已施工建筑的工程款未解决。2013年5月28日四原告起诉来院，要求依法处理。诉讼期间，原、被告双方共同委托信阳市**询有限公司对已完工工程部分进行造价鉴定。鉴定结果五标段李**已完工造价为了414732.49元；六标段李**为363688.70元；七标段谭进为363688.70元；八标段谭**已完成全部工程，部分房屋被谭**抵账或出售，故未对工程量进行鉴定。五标段李**，六标段李**对已经鉴定已完工的工程量无争议，但七标段谭进提出已完工的一楼楼板及其它工程量62535.41元，工程量未计入已完工的工程，应计入工程量；另外五标段李**提出有59133元，六标段李**提出有59133元，七标段谭进提出有38626.31元进场而未用的红砖未计入工程款，又提出因为当时施工时第一项目部要求必须从项目部进建筑材料，项目部所供应的施工材料与市场有价差：其中五标段李**红砖价差7585.76元，钢筋价差35371.20元，合计材料价差42956.96元；六标段李**红砖价差7119.63元，钢筋价差31413.60元，合计38533.23元；七标段谭进红砖价差7119.63元，钢筋价差31413.60元，合计38533.23元；八标段谭**红砖价差19950元，钢筋价差63600元，合计83550元；再提出五标段、六标段已各预付购楼板款20000元给宋**，因叫停停工后未使用楼板，此款应予返还。鉴定机构另提出双方争议的工程量为七标段谭进61535.41元，八标段谭**114171.27元。2011年3月16日第一项目部与五标李**进行工程结算中已领工程款222420.60元，后又分二次领取现金合计71000元；六标段李**已领工程226924.20元，后又领取现金500元，从第二标段领取工程款23948元；七标段谭进已领取工程款206471元，后又分二次领取现金17500元；八标谭**已领取工程款197461.40元。鉴定结果出来之后被告宋**提出如下问题：1、原告方没按约定对土方进行开挖，进行回填，但鉴定对此进行了计算，增加预算价格；2、中砂、粗砂鉴定都是按市场最高50元计算过高，因为双方约定是30元；3、工程金额测定费因工程未验收不存在测定费，不应计算，也不应该收税；另提出八标段谭**房屋建成后自己出卖房屋12间有他本人收取的50多万元购房款票据为证，再则我已到淮**法院起诉谭**，案件未结。谭**无理由参加本案诉讼起诉我。七标段谭进将半拉子工程于2008年10月30日转让给当地人赵**，协议签订后工程均有赵**全权处理与我无关，对于四原告提出已进场未用红砖及项目部供应的材料价差均不予认可，提出当时项目部与各标段进行结账时已对建筑材料的数量，价格进行了约定并由双方签字认可结算单，对于五、六标段各预交购楼板款20000元未用属实，但此款已交给当地人赵**，可协调追要，但宋**出示有票据。对于鉴定机构所提供有争议工程量七标61535.41元，八标114171.21元不予认可。诉讼期间因为双方提起鉴定，本案曾裁定中止审理，被告虽对鉴定某些项目不服，但未向本院技术室交费重新鉴定。上述事实有鉴定书，第一项目部结算款，协议书施工合同，调查，庭审笔录等证据予以证实。

一审法院认为

原审法院认为：2011年2月26日，被告宋**与信阳**公司第一项目部签订协议书，约定宋**是整个十个标段项目的唯一投资人利益所有权人，所有问题均由宋**负责，同日宋**又与各个施工队代表李**签订移交协议，工程整个移交宋**，因此宋**是本案的适格被告。现在双方对于已建工程量存有争议，但在诉讼中双方共同委托信阳市**询有限公司对于已完工工程部分进行鉴定，本院依据此鉴定予以处理。七标另鉴定出61535.4元工程量因已经施工真实存在，被告无证据反驳而予以认定。八标因房屋已全部建成，存在着房屋被谭**出售的事实，出售的数量、价款与宋**有争议，无法核实，加之宋**现已在诉讼；再则本案中也未对八标鉴定，八标问题可另行解决，本案不予处理。原告方所提出有进场材料及建筑施工材料存在价差问题，因施工方在与项目部结算中未提出，加之在鉴定中未作鉴定，现在宋**又矢口否认，对于原告方*二项要求不予支持，以后若有证据材料可再行解决，四原告所提出停工至实际付清之日同期银行贷款利息，因在合同协议中未约定，加之是工程款争议，故不予支持此项请求。五、六二个标段各预交20000元购楼板款因未使用，宋**出示条据，故应有宋**承担。所以本案五、六、七标段已经鉴定出的施工工程量扣减已经双方结算项目部已领材料款，再减去后期宋**又支付五、六、七标段工程款，即为宋**现在应该给付工程款。经鉴定五标段李**已完工工程量414732.49元＋预付楼板款20000元-已领材料款222420.60元-已领现金71000u003d141311.89元，六标段李**已完工工程款363688.70元＋预付楼板款20000元-已领材料款226924.20元＋23948元-已领现金500元u003d180211.5元；七标段谭*已完工工程量363688.70元＋争议工程量61535.40元-已领材料款206471元-已领现金17500元u003d201253.10元；故依据《中华人民共和国民法通则》第84条、85条、88条、108条、《中华人民共和国合同法》第60条、269条之规定，判决如下：一、由被告宋**于本判决生效后十五日内一次性付给原告李**施工工程款141311.89元；付给原告李**施工工程款180211.5元，付给原告谭*施工工程款201253.10元（款经本院转交）。二、驳回四原告追要银行同期贷款利息的请求。三、本案对八标段谭**诉讼请求予以驳回。被告如逾期未按判决书指定的期间履行应给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27093元，申请费5000元，合计32093元，由被告宋**承担受理费10000元，申请费5000元，合计15000元，四原告承担受理费17093元。

上诉人诉称

上诉人宋**上诉称：原判认定部分事实不清，判决不当，并遗漏了其合伙人赵**。被上诉人谭**标段额外材料款61535.40元等不应予以认定；应剔除工程款中没有实际发生的回填土方量和没有支付的税金；谭**的水电工程款鉴定价格过高超出市场实际价格；原判亦未将被上诉人转卖的房屋折抵工程款，被上诉人应返还被其擅自出卖的房屋。请求二审法院依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人李**、李**、谭进、谭**答辩称：原判不仅没多计算工程款，而且未将已进场而未使用红砖计入工程款，未将已用于无争议工程量的红砖、钢筋差价计入工程款，未将谭**水电工程中虽有争议但确已施工工程量计入工程款。故二审还应当据实分别增加相应的工程款。原判额外材料款、实际发生的回填土方量和税金均经一审组织鉴定机构到现场核实后按规定计算并无不当。

合议庭归纳本案双方争议焦点：原判认定上诉人宋**支付工程款的数额等方面的事实是否适当；本案中是否遗漏宋**的合伙人赵**。

本院查明

二审查明的事实与一审相一致。

本院认为

本院认为，当事人的合法财产权益应当依法保护。原判关于上诉人宋**应支付给被上诉人李**、李**、谭进、谭**的工程款系经法院依法委托有合格资质的鉴定机构结合双方提供的工程资料作出，具有事实和法律依据应当予以采信。鉴定中的部分争议工程款及回填土方，系经鉴定机构到现场核查后结合双方提供的鉴定证据予以计算，原判予以认定并无不当。关于税金应否计入工程价款问题，依据相关法律及行政法规等规定，税金应当计入工程价款，但可由双方约定发包方或总承包方代缴代扣或由收款方提供税票。因本案工程未完工验收，双方均未向法庭提供缴税凭据，故该款项可由双方在执行阶段协商处理，依法缴纳。关于被上诉人转卖的房屋应折抵工程款，被上诉人应返还被其擅自出卖的房屋的请求，因未提供充分明确的证据证明其被卖房屋数量、价值和产权归属等，故原判予以另案处理并无不当。关于本案是否遗漏宋**的合伙人赵**问题，虽本院（2013）信中法民终字49号民事判决书已确认宋**与赵**系本案争议工程合伙人，但四被上诉人并未直接与赵**签定施工合同，且宋**向四被上诉人等施工队以书面协议的形式承诺其为争议工程的唯一产权人及权利义务主体，故四被上诉人向其诉求工程款并无不当。因宋**与赵**系合伙关系，其承担责任后可依法向其合伙人追偿其应分担的份额。综上，原判认定的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2410元，由上诉人宋**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十日