上诉人李**、胡**、闫忠超与被上诉人马少亮建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人李**、胡**、闫**因与被上诉人马少亮，原审被告樊**、苏绣国建设工程施工合同纠纷一案，不服潢川县人民法院（2014）潢民初字第00155号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李**，胡**、闫**的委托代理人李**，被上诉人马少亮到庭参加诉讼，原审被告樊**、苏绣国未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，原告马**作为乙方、被告李**作为甲方，于2010年6月25日签订《工程合同》一份，约定：1、该楼由乙方承建，工程单价按图纸设计的建筑面积590元／㎡；2、工程范围含门、窗、水、电、毛墙、毛地、直至扫地出门，乙方不承担该工程范围之外的任何费用；3、付款方式：施工前期由乙方垫支，但甲方应于主体第3层封顶后3日内支付工程款26万元；对于3层以上，甲方应于每层封顶后3日内支付工程款10万元；每层粉刷后支付工程款10万元；全部工程竣工并经甲方验收合格后付清该工程总工程款的95%；余款5%作为质保金，期满一年后无质量问题，3日内全部付清；4、质量要求：乙方保证按图纸施工；5、开工时间为2010年6月20日，主体竣工时间为同年10月20日。协议签订后，原告马**积极组织人员进行施工，目前，该工程早已竣工并投入使用，但双方对该工程未进行结算，故本院依法对原告的施工工程委托相关评估单位进行了评估，经评估原告施工工程的施工面积确认为3249.63㎡，因施工中双方将工程单价变更为610元／㎡，据此，该工程总价款确认为1982274.30元，即：3249.63㎡×610元／㎡u003d1982274.30元。被告所欠原告上述工程款经原告方多次催要，共向原告支付1135000元，余款拒付。上述事实有书证、证人证言、当事人陈述、鉴定意见等在卷佐证，本案事实清楚，证据确实、充分。

一审法院认为

原审法院认为，原告没有建筑施工资质从事建筑施工，其与被告之间签订的《工程合同》依照相关法律及司法解释的规定归于无效。但因施工人即本案原告在客观上确实对被告李**等发包的工程进行了施工，提供了劳务，依照相关法律及司法解释原告作为建设工程的施工人主张支付工程价款的，应予支持。据此，原告请求依法判令上述被告立即支付工程价款的诉讼请求本院予以支持。诉讼中，被告李**出示《三巷垫支》一份，旨在证明该垫支清单上载明的相关费用支出，是因为原告对该施工工程没有施工完毕，其组织他人对上述工程进行了施工，为此，向上述工程的实际施工人支付工程价款512493元，被告樊*建辩称工地现在还没完工，这些工程都是我出钱找人弄的，大约需五、六万元钱。由于上述二被告对其所提出的上述主张在本院指定的举证期限内未能提供相关证据予以证明，且绝大多数被告拒不到庭参加诉讼，对于被告方辩称的有关原告应施工的工程是否完工的问题一时无法查清，故对二被告的上述主张，本院不予采信。如果原、被告双方存在上述问题，被告方*另案起诉。诉讼中被告樊*建辩称，原告施工的工程质量有问题，因该工程发包方早已投入使用，其以部分工程不符合合同约定为由主张权利的，不予支持。原告请求被告支付逾期利息的诉讼请求，因双方在签订合同时没有约定，依据相关司法解释，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。庭审中，原告称其实际共收到被告方工程款1126000元，但其在《民事诉状》中载明被告支付工程款为1135000元，原告的上述行为依据相关司法解释属自认行为，据此，被告方向原告已支付工程款的数额按1135000元认定。故上述被告应向原告支付工程款的数额依法确认为847274.30元，即：1982274.30元-1135000元u003d847274.30元。上述工程为五被告合伙开发，其所欠原告工程款为合伙之债，五被告对其所欠原告的工程款依法承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第52条第1款（五）项、第58条、《中华人民共和国民法通则》第35条、第106条、第134条第1款（四）、（七）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第144条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条、第2条、第6条、第13条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第8条第1款之规定，原审法院判决：一、被告李**、胡**、闫**、樊*建、苏**欠原告工程款847274.30元，此款限上述被告于本判决生效后10日内付清；二、被告李**、胡**、闫**、樊*建、苏**对上述债务承担连带责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费11500元，由被告李**、胡**、闫**、樊*建、苏**负担。

上诉人诉称

李**、胡**、闫**上诉称，原审程序违法，认定事实错误，适用法律错误。请求撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人马少亮答辩称，原审判决正确，请求维持原判。

原审被告樊**、苏绣国未到庭答辩。

本院查明

二审查明的事实与原审查明的事实一致。另查明，马*亮起诉李**建设工程施工合同纠纷一案2013年3月28日潢川县人民法院立案受理，审理期间查明，马*亮承包的工程属李**、胡**、闫**、樊**、苏**合伙开发，法院向马*亮释明后，马*亮于2013年12月15日申请撤回起诉，另起诉追加胡**、闫**、樊**、苏**参加诉讼。

本院认为

本院认为，马少*依据双方2010年6月25日签订的《工程合同》，在承建潢川三巷私人联建楼竣工后，诉请李**、胡**、闫**、樊**、苏**支付该楼工程款，理由正当，应受法律保护，原审支持其诉请，处理正确，应予维持。李**、胡**、闫**上诉称，原审未通知其参加诉讼、鉴定标的错误，增加诉讼标的未给答辩期，程序违法的理由不能成立。因为原审在无法直接送达文书的情况下，依据法律规定，采用公告送达，程序并不违法。在鉴定程序上，由双方共同选定的机构进行的鉴定而作出的结论，因遗漏合伙人，在马少*撤诉后，再次起诉时追加合伙人胡**、闫**、樊**、苏**参加诉讼，原审采信该鉴定结论，程序并未违法。马少*起诉时请求支付的工程款是18500元，庭审时依据鉴定结论变更增加为847274.30元，樊**参加诉讼时也未要求答辩期，由于上诉人李**、胡**、闫**是公告通知，其未到庭参加诉讼，在该项程序上并无不当。关于价格计算问题，依据合同约定的是590元∕㎡，原审查明在合同的履行中，双方口头变更增加20元∕㎡，原审法院依据查明的事实按610元∕㎡计算并无不当。关于工程是否全部完工问题。原审法院已在判决认理部分作出交待，待有新的证据后，另行解决，况且樊**、苏**已服判未上诉。故李**、胡**、闫**的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11500元由上诉人李**、胡**、闫**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二十九日