上诉人光山县**程有限公司（以下简称光**公司）与被上诉人张**、吴**、徐和中建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人光山县**程有限公司（以下简称光**公司）因与被上诉人张**、吴**、徐和中建设工程施工合同纠纷一案，不服光山县人民法院（2015）光民初字第01139号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，公开开庭审理了本案。上诉人光**公司的委托代理人陈**、张**，被上诉人张**及委托代理人冯*、徐和中到庭参加诉讼。吴**未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，光**公司是紫阳华府小区开发商，由光山县**程有限公司中标承建。合同签订后，光**公司自已设立紫阳华府项目部进行施工。光**公司没有实际施工，只是收取管理费和质保金。之后，紫阳华府项目部与吴**签订紫阳华府3号楼工程施工合同，包工包料。吴**与徐和中是亲戚关系，二人合伙投资承建，吴**负责工程款领取，徐和中负责工程管理。2010年9月14日，吴**与张**签订施工协议书，约定紫阳华府3号楼工程包给张**施工，包工不包料，按建筑面积每平方米工价款150元计算，工期为180日，还约定了付款方式，剩余5%工程款在工程竣工后一年付齐。合同签订后，原告组织工人施工，按期完成3号楼的工程，施工中，张**在吴**手中领取工程款。2012年8月15日，张**、吴**、徐和中一起对工程款结算，张**抄录吴**记账底稿，原告实际完成建筑面积3713平方米，总工价款为556500元，已领取507000元，尚欠原告工价款49500元质保金（含质保金27000元）。此款原告催要，吴**、徐和中没有给付，遂引起诉讼。开庭后，徐和中同意从光**公司质保金中给付。

一审法院认为

原审法院认为：吴**与张**签订施工协议书后，原告张**组织工人施工，按期完成3号楼的工程，履行了协议约定的义务。张**、吴**、徐和中一起对3号楼的工程结算，原告实际完成建筑面积3713平方米，总工价款为556500元，已领取507000元，尚欠原告工价款49500元，吴**应按协议的约定付款。吴**、徐和中是紫阳华府3号楼工程合伙人，应共同给付欠原告工价款49500元。从光**公司紫阳华府项目部给光**公司通知看，光**公司应付徐和中3号楼的工程质保金4万元，徐和中同意将3号楼的工程质保金4万元转给张**，为了最大限度保护张**的劳动债权，本院认定光**公司在3号楼的工程质保金4万元范围内，承担给付张**工程款的责任。原告张**要求被告吴**、徐和中、光**公司连带清偿原告工价款49500元的请求不应支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：（一）被告吴**、徐和中给付原告张**工程款49500元，于本判决生效之日付齐。（二）被告光山县**程有限公司在3号楼的工程质保金4万元范围内，给付张**工程款4万元，于本判决生效之日付齐。给付后，扣减上述第一项判决中吴**、徐**应给付张**工程款49500元中的4万元数额。案件受理费1040元，由被告吴**、徐和中负担。

上诉人诉称

上诉**建公司上诉称：原审认定事实错误。2014年1月4日，上诉人收回向吴**出具的紫阳华府3号楼质保金的证明，同时向吴**开具转帐支票，此时紫阳华府3号楼质保金已由吴**领取，上诉人帐上没有吴**一分钱。请求撤销原判第二项，依法改判。上诉费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人张**答辩称：原判认定事实清楚，请求维持原审判决。

被上诉人徐和中答辩内容与张**相同。

本院查明

二审查明事实与原审查明事实一致。另查明，2014年1月6日，吴**从光**公司通过光**设银行转账领取质保金54368元。

本院认为

本院认为，光**公司是紫**小区中标的建筑承包商，但在实际施工过程中，紫阳华府项目部从光**公司中标的项目中将3号楼分包给吴**（吴**与徐和中系合伙人），但3号楼的质量保证金交给了光**公司。吴**承包后，又将工程发包给张**，双方于2010年9月10日，签订了施工协议书，主要约定：承包方式，包工不包料。承包内容从垫层以上包括基础主体、木工、钢筋工、内外粉等一切土建工程。承包价格：按建筑面积每平方米150元，吴**与张**在该协议上签了字。该工程施工完毕后，吴**和徐和中经与张**结算，除已付工程款外仍欠张**工程款49500元。2014年1月6日，吴**从光**公司通过光**设银行转账领取质保金54368元。原审认定光**公司在3号楼的工程质保金4万元范围内，承担给付张**工程款的责任，没有依据。因吴**在张**起诉前已将质保金全部领取，故上诉人光**公司的上诉理由，本院予以采纳。原审认定光**公司在3号楼的工程质保金4万元范围内给付张**工程款4万元有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持光山县人民法院（2015）光民初字第01139号民事判决第一项即“被告吴**、徐和中给付原告张**工程款49500元，于本判决生效之日付齐”；

二、撤销光山县人民法院（2015）光民初字第01139号民事判决第二项即“被告光山县**程有限公司在3号楼的工程质保金4万元范围内，给付张**工程款4万元，于本判决生效之日付齐。给付后，扣减上述第一项判决中吴开旗、徐**应给付张**工程款49500元中的4万元数额”。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费1040元，由被上诉人吴**、徐和中共同负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十五日