上诉人宋**与被上诉人李**、陈**、谭**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人宋**因与被上诉人李**、陈**、谭**建设工程施工合同纠纷一案，不服固始县人民法院（2013）固民初字第947号民事判决，向本院提起上诉。本案依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋**及其委托代理人胡兰怀，被上诉人李**、陈**、谭**的委托代理人李**、王*传出庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2007年4月12日，淮滨县王家岗乡人民政府与林**、宋**、赵**签订协议，将位于王家岗乡卫生院附近123亩土地委托三人开发建设新农村居民商住楼，同日赵**与林**、宋**、宋**签订联合开发协议，由赵**负责土地及基础设施投入，其余三人负责房屋建设。2007年7月18日林**、宋**、宋**三人与信阳市**限责任公司第一项目部签订委托书，将上述建筑工程委托给该项目部组织施工。整个工程分为十个标段，原告李**施工队进驻第九标段；原告陈**施工队进驻第十标段，每个标段2476平米，每平米435元；原告谭**负责全部十个标段的水电施工；诉讼期间原、被告双方共同委托信阳市**询有限公司对已完工工程部分进行造价鉴定，鉴定结果九标段李**为301916.99元。十标段陈**为301916.99元；谭**水电安装为191925.20元；鉴定书证明九标李**另有44030.07元工程量，十标陈**另有44030.07元工程量真实存在，已经施工，但有争议。2011年3月16日第一项目部与九标李**结算已领材料款270955.80元；从宋**处领11600元；与十标陈**结算已领取工程款239261.70元，从宋**处领11800元；谭**水平电安装从项目部领取现金42000元，从宋**处领500元，宋**垫付4200元。另外，九标段李**提出有85091.40元，十标段陈**提出有74022.57元进场红砖未计入工程款。又提出因为当时施工时第一项目部要求必须从项目部进建筑材料，项目部所供应的施工材料与市场有价差，其中九标段红砖价差6104.56元，钢筋价差23403.60元，合计29508.16元；十标段红砖价差6104.56元；钢筋价差23403.60元，合计29508.16元；再提出九标段，十标段已各预付楼板款20000元给宋**，因叫停之后未使用楼板，此款应予返还。鉴定结果出来之后，被告宋**提出以下问题：1、原告方没按约定对土方进行开挖，进行回填，但鉴定对此进行了计算，增加预算价格；2、中砂、粗砂鉴定都是按市场最高50元计算过高，因为双方约定的是30元；3、工程金额测定费因工程未验收不存在测定费，不应计算，也不存在税收；另外对于九、十标段二原告提出已进场未用红砖及项目部供应的材料价差均不予认可；提出当时项目部与各标段进行结账时已对建筑材料的数量、价格进行了约定并由双方签字认可结算单；对于九、十标段已预支楼板款20000元未用属实，但称此款已交给当地人赵**，可协助追要，但宋**给二原告出示有票据。对于九标李**44030.07元，十标陈**44030.07元有争议的工程量不承认，诉讼期间因为双方提起鉴定，本案曾裁定中止审理，被告虽对鉴定某些项目不服，但未向本院技术室交纳鉴定费重新鉴定。上述事实有鉴定书、第一项目部结算表、协议书、施工合同、调查、庭审笔录等证据予以证实。

一审法院认为

原审法院认为，2011年2月26日，被告宋**与信阳**公司第一项目部签订协议书，约定宋**是整个十个标段项目部的唯一投资人，利益所有权人，所有问题均有宋**负责，同时宋**又与各个施工队代表李**签订移交协议，工程整个移交宋**，因此宋**是本案的适格被告。现在双方对于已建工程量存有争议，但在诉讼中双方共同委托信阳市**询有限公司对于已完工工程部分进行鉴定，本院依据此鉴定予以处理。九标另鉴定出44030.07元工程，十标另鉴定出44030.07元工程量因已经施工真实存在，被告无证据反驳而予以认定，原告方所提出有进场材料及建筑施工材料存在价差问题，因施工方在与项目部结算中未提出，现在宋**又不予认可，加之在鉴定中未作鉴定，故对于原告方*二项请求不予支持，以后若有证据材料可再行解决，三原告所提出停工至实际付清之日同期银行贷款利息因在合同协议书未约定，加之是工程款争议，故不予支持此项请求。九、十标段各预交20000元购楼板款因未使用，宋**出示条据，故应有宋**承担。所以本案九、十标段及水电安装工程款已经鉴定出的施工工程量，加上存在争议工程量，加上九、十标段楼板款，再减去已经双方结算中从项目部已领材料款，再减去后期宋**又支付九、十标段及水电安装工程款，即为宋**现在应该给付的工程款。经鉴定九标李**301916.99元＋争议工程量44030.07元＋预付购楼款20000元-已领材料款270955.80元-宋**领现金11600元u003d83391.26元；十标陈**已完工工程量301916.99元＋争议工程量44030.07＋预付购楼板款20000元-已领材料款239261.70元-从宋**处领现金11800元u003d114885.36元；整个水电安装工程谭**已完工工程款191925.20元-从项目部领材料款42000元-宋**处领500元-宋**垫付4200元u003d145225.20元。故根据《中华人民共和国民法通则》第84条、85条、88条、108条、《中华人民共和国合同法》第60条、第269条之规定，判决如下：一、由被告宋**于本判决生效后十五日内一次性付给原告李**83391.26元；付给陈**114885.36元，付给谭**145225.20元（款经本院转交）。二、驳回三原告追要银行同期贷款利息的请求。被告如逾期未按判决书指定的期间履行应给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15590元，申请费5000元，合计20590元，由被告宋**承担诉讼费6550元，申请费5000元，合计11550元，三原告承担诉讼费9040元。

上诉人诉称

上诉人宋**上诉称：原判认定部分事实不清，判决不当，并遗漏了其合伙人赵**。被上诉方九、十标段额外材料款各44030.07元不应予以认定；应剔除工程款中没有实际发生的回填土方量和没有支付的税金；谭**的水电工程款鉴定价格过高超出市场实际价格；原判亦未将被上诉人转卖的房屋折抵工程款，被上诉人应返还被其擅自出卖的房屋。请求二审法院依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人李**、陈**、谭**答辩称：原判不仅没多计算工程款，而且未将已进场而未使用红砖计入工程款，未将已用于无争议工程量的红砖、钢筋差价计入工程款，未将谭**水电工程中虽有争议但确已施工工程量计入工程款，应当据实分别增加相应的工程款。原判额外材料款、实际发生的回填土方量和税金均经一审组织鉴定机构到现场核实后按规定计算计入工程款。

合议庭归纳本案双方争议焦点：原判认定上诉人宋**支付工程款的数额等方面的事实是否适当；本案中是否遗漏宋**的合伙人赵**。

本院查明

二审查明的事实与一审相一致。

本院认为

本院认为，当事人的合法财产权益应当依法保护。原判关于上诉人宋**应支付给被上诉人李**、陈**、谭**的工程款系经法院依法委托有合格资质的鉴定机构结合双方提供的工程资料作出，具有事实和法律依据应当予以采信。鉴定中的部分争议工程款及回填土方，系经鉴定机构到现场核查后结合双方提供的鉴定证据予以计算，原判予以认定并无不当。关于税金应否计入工程价款问题，依据相关法律及行政法规等规定，税金应当计入工程价款，但可由双方约定发包方或总承包方代缴代扣或由收款方提供税票。因本案工程未完工验收，双方均未向法庭提供缴税凭据，故该款项可由双方在执行阶段协商处理，依法缴纳。关于被上诉人转卖的房屋应折抵工程款，被上诉人应返还被其擅自出卖的房屋的请求，因未提供充分明确的证据，本院不予支持。关于本案是否遗漏宋**的合伙人赵**问题，虽本院（2013）信中法民终字49号民事判决书已确认宋**与赵**系本案争议工程合伙人，但三被上诉人并未直接与赵**签定施工合同，且宋**向三被上诉人等施工队以书面协议的形式承诺其为争议工程的唯一产权人及权利义务主体，故三被上诉人向其诉求工程款并无不当。因宋**与赵**系合伙关系，其承担责任后可依法向其合伙人追偿其应分担的份额。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费900元，由上诉人宋**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十日