上诉人信阳市**有限公司、原审原告陈**与上诉人信**司昱坤分公司、被上诉**业有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人信阳市**有限公司、原审原告陈**因与上诉人信**司昱坤分公司、被上诉**业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2013）信浉民初字第1238号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人信阳市**有限公司委托代理人马**，原审原告陈**及其委托代理人马**，上诉人信**司昱坤分公司委托代理人徐**、被上诉**业有限公司委托代理人徐**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明，2011年1月31日，被告信阳**昱坤分公司（甲方发包方）与原告信阳市**有限公司（乙方承包方）签订工程承包意向协议，甲方在信阳市浉河区大庆路口投资开发“上浦大厦”项目交给乙方承包，2011年2月1日甲方上浦置业有限公司昱坤分公司经理胡**与陈**（乙方）签订保证金协议，主要内容：乙方向甲方交纳履约保证金壹佰万元，甲方定三个月之内开工，否则承担乙方1%银行利息，甲方六个月不开工视为违约，退还保证金，罚50%违约金，合计陆拾万元整。2011年2月1日，信阳市上**坤分公司经理胡**收到陈**交来工程保证金40万元。2012年1月16日，原告信阳市**有限公司书面致信阳市上**坤分公司解除施工意向协议函，主要内容因甲方建筑手续不全至今不能开工，根据甲乙双方保证金协议约定，甲方六个月不开工视为违约，甲方应退还乙方保证金40万元并承担50%违约金20万元共计陆拾万元整，另承担六个月以后乙方1%银行利息和损失费，解除甲乙双方意向协议及所有条款。经原告方*要，胡**分两次返还保证金20万元，现原告起诉来院，要求被告返还保证金、违约金、利息及交通等费用46万元，并承担本案的诉讼费。另查明，信阳**有限公司企业法人营业执照法定代表人朱顽强，营业期限2005年5月23日至2014年5月22日，中华**国组织机构代码证xxxxxxxx-x，有限期2012年9月29日至2014年5月22日，信阳市上**坤分公司提交营业执照注册号xxxxxxxxxxxxxxx，负责人胡**，经营范围为隶属公司（甲方）承揽业务。2011年1月31日原告信阳市**有限公司与陈**（乙方）签订施工意向协议，主要内容甲方将承接的信阳市上**坤分公司开发的“上浦大厦”项目交给乙方施工，协助乙方办理相关施工手续。

一审法院认为

原审认为，被告信阳**昱坤分公司明知开发“上浦大厦”项目未办理和取得相关开发建筑手续，而与原告信阳市**有限公司签订工程承包意向协议和收取陈**交付保证金40万的事实，致使该工程承包意向协议无法履行，因此双方签订工程承包意向协议应予解除，被告上**昱坤分公司收取陈**保证金应予退还。原告陈**作为原告信阳北晨建筑安装有限公司工作人员对外不能独立行使民事权利，应认定其为职务行为，所交保证金应退还给原告信阳北晨建筑安装有限公司。被告信阳**昱坤分公司是信阳**有限公司下属企业并办理有营业执照，是一个独立对外可以进行经营活动的企业，因此被告信阳**昱坤分公司是独立企业非法人组织，对外可以承担民事责任，胡**作为该公司经理对外作出的民事行为是代表公司的职务行为，该保证金应由被告信阳**昱坤分公司返还，信阳**有限公司不承担民事责任，二被告辩称未授权胡**与原告方签订承包合同，收取保证金是胡**个人行为，应由胡**个人偿还，未向本庭提交相关证据证明，本院不予认可。原告信阳市**有限公司在与被告信阳**昱坤分公司签订合同时未审查和要求被告提交相关材料致使合同无法履行，原告方也应该承担一定的违约责任，原告方提交40万元保证金，被告方已付20万元，余款保证金20万元应由被告信阳**昱坤分公司偿还。原告方请求按照保证金协议违约罚50%违约金和承担1%银行利息，该违约金及利息均为违约责任，被告信阳**昱坤分公司应承担违约金一项，因双方约定的违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，可酌定为30%，银行利息的请求不予支持。故根据《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项、第三十条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、被告信阳**昱坤分公司于本判决生效后十日内一次性偿还原告信阳市**有限公司保证金20万元，承担违约金20万元×30%u003d6万元，合计26万元。二、驳回原告信阳市**有限公司其他诉讼请求。三、驳回原告陈**的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费8200元，由被告信阳**昱坤分公司承担。

上诉人诉称

上诉人信阳市**有限公司不服原审判决，向本院提出上诉称：1、一审事实不清，是非判断不明，偏袒一方。2、信阳市**有限公司向信阳市上**坤分公司交保证金40万元，对方承担违约金应为20万元（40万元×50%）而不应是6万元（20万元×30%）。3、双方另约定违约方承担1%的银行利息，一审对1%的银行利息不予保护于情于理不符。4、信阳市上**坤分公司不具备法人资格，一审法院判决信阳**有限公司不负连带责任不当，应予纠正。综上，请求二审撤销或改判（2013）信浉民初字第1238号民事判决，一、二审诉讼费由信阳**有限公司、上诉人信阳市上**坤分公司承担。

上诉人信**司昱坤分公司答辩称：信阳北**限公司上诉理由均不能成立，案外人胡**个人收取保证金，应该个人承担还款义务。应驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉**业有限公司答辩意见同信阳**有限公司昱坤分公司。

上诉人信**司昱坤分公司不服原审判决，向本院提出上诉称：1、一审判决认定案外人胡**以信阳市上**坤分公司名义收取保证金为职务行为是认定事实错误，该保证金由胡**个人收取、个人占有，上诉人不应承担退款义务。2、案件应当追加案外人胡**参加诉讼，但法院没有追加，属于程序违法。综上，请求二审法院依法撤销（2013）信浉民初字第1238号民事判决，驳回信阳市**有限公司对上诉人的诉讼请求，本案诉讼费、鉴定费全部由信阳市**有限公司承担。

上诉人信阳市**有限公司答辩称：信阳市上**坤分公司称应追加胡**参加诉讼错误，因合同及保证金收据均盖有信阳市上**坤分公司公章，收取保证金并不是胡**个人行为，不追加胡**参加诉讼并无不当。

原审原告陈**意见同信阳市**有限公司。

本院认为

根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、案外人胡**收取保证金的行为是否职务行为。2、胡**是否应当追加为当事人参加诉讼。3、一审违约金及利息处理是否适当。4、信阳**有限公司是否应当承担连带责任。

二审另查明，陈**认可起诉后经胡**手又归还信阳市**有限公司4.5万元。

二审查明认定的其他事实与一审查明认定的事实一致。

本院认为，上诉人信**司昱坤分公司与上诉人信阳市**有限公司签订《工程承包意向协议》、上诉人信**司昱坤分公司与原审原告陈**签订《保证金协议》及收取陈**工程保证金期间，案外人胡**作为信阳市上**坤分公司负责人的事实各方当事人均无异议。因上述协议及保证金收据均加盖有工程发包人信阳市上**坤分公司印章且有分公司负责人胡**签名，在庭审中问及胡**偷盖公章是否有证据证明时，信阳市上**坤分公司认可没有证据，故一审认定胡**签订协议收取保证金的行为是代表公司的职务行为适当，一审未追加胡**参加诉讼在程序上亦无不当。至于本案保证金如何收取，是否存在违规行为涉及公司内部管理问题，不属本院审理范围。关于违约金及利息，一审将50%违约金及1%的银行利息的约定均认定为违约责任的约定不当，1%的银行利息应视为合同双方对发包方未按照约定履行合同义务时应承担的利息的约定。因违约金约定过高，一审判令上浦**公司昱坤分公司承担未归还保证金20万元30%的违约责任在自由裁量权范围之内，并无不当。关于信阳**有限公司是否承担连带责任，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，信阳**有限公司对其分公司即信阳市上**坤分公司的债务应承担相应清偿责任。综上，一审除在信阳**有限公司是否对其分公司债务承担清偿责任及利息认定上存在不当之处外，其他均无不当。另，陈**认可本案起诉后经胡**手又归还信阳市**有限公司4.5万元应从一审认定的20万元中减除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持信阳市浉河区人民法院（2013）信浉民初字第1238号民事判决主文第二项、第三项。

二、变更上述判决主文第一项为：上诉人信阳市上**坤分公司于本判决生效后十日内一次性偿还上诉人信阳市**有限公司保证金15.5万元（20万元-4.5万元）及利息（本金按20万元，利率按中**银行同期贷款利率计算，自2013年5月4日起至本金还清之日止），承担违约金6万元（20万元×30%）。被上诉**业有限公司对上述款项承担连带清偿责任。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费不变，二审案件受理费8200元，由上诉人**有限公司昱坤分公司承担5200元，上诉人信阳市**有限公司承担3000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十日