原告吕**、吕**诉被告湖南省**团有限公司被告信阳万**限公司建设工程施工合同纠纷案一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）吕**、吕**诉被告（反诉原告）湖南省**团有限公司（以下简称“郴**工”）、被告信阳万**限公司（以下简称“万家灯火公司”）、第三人湖南省**团有限公司天**公司（以下简称“郴**工天**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，2014年12月16日本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月22日、1月31日、2月9日、4月14日、5月8日公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）吕**、吕**及委托代理人杨**、王**，被告（反诉原告）郴**工委托代理人任**、李**，被告万家灯火公司委托代理人胡**、周**，第三人郴**工天**公司委托代理人任**、李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告吕**、吕**诉称，吕**、吕**均系原武汉市**有限公司（以下简称“武汉华蓥”）的出资人。2009年4月30日，武汉华蓥**天津分公司签订《建设工程施工合同》，约定由武汉华蓥承包位于河南省信阳市的火车站广场改造项目8#、9#、10#楼主体结构及粗装修施工，合同价款按结构面积515元／㎡。合同签订后，原告吕**、吕**按合同约定组织施工，2012年6月完工。按合同约定被告郴**工应于2013年6月付清所有工程款。但是经过原告吕**、吕**多次催要，被告郴**工仍有8554934元未付。同时，根据双方所签订的《建设工程施工合同》第十款第35条约定：本工程承包人向发包人缴纳工程保证金贰佰万元整，工程施工至五层结构，发包人无偿还给承包人贰佰万元整，如因发包人原因违约不能给承包人支付工程保证金，发包人应全部承担违约责任，并承担每天违约金1%。根据该约定被告郴**工应于2009年12月份退还工程保证金，而实际收到保证金日期为2011年1月26日，因此，基于该违约行为，被告郴**工应当承担工程保证金30%的违约金60万元。由于被告郴**工天津分公司不具备法人资格，其民事责任应当由被告郴**工承担。另根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，被告万家灯火公司作为业主方，应在未支付完工程款范围内承担付款责任。2012年11月26日，武汉华蓥将该项目所有债权转移予原告吕**、吕**。现原告吕**、吕**为维护自己的合法权益，诉至本院。请求判令：1、被告郴**工支付原告吕**、吕**工程款8554934元。2、被告郴**工支付延迟退还工程保证金的违约金60万元。3、被告万家灯火公司在未支付工程款范围内承担付款责任。4、诉讼费由被告承担。庭审过程中，原告吕**、吕**变更诉讼请求为：1、被告郴**工支付原告吕**、吕**工程款4631968.10元及利息1094302元。2、被告郴**工支付延迟退还保证金违约金60万元。3、被告万家灯火公司在未支付工程款范围内承担付款责任。4、诉讼费由被告承担。

原告吕**、吕**为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据材料：证据一、原告吕**、吕**身份证复印件一份，用以证明：原告吕**、吕**具备诉讼主体资格。证据二、（2013）鄂**初字第02608号判决书一份，用以证明：原告吕**、吕**具备诉讼主体资格。证据三、武汉**管理局出具的公司注销核准登记通知书一份，用以证明：武**蓥已于2012年11月29日被依法核准注销。证据四、债权债务转让协议书一份，用以证明：武**蓥于2012年11月26日将涉案项目债权、债务转让予原告吕**、吕**。证据五、《建设工程施工合同》一份，用以证明武**蓥**津分公司存在建设工程承包合同关系，并对结算、付款、违约等作出了明确的约定。证据六、湖北**事务所律师函一份。用以证明：原告吕**、吕**向被告郴**工主张工程款及违约金的事实。证据七、北京盈科（天津）律师事务所律师函一份。用以证明被告郴**工承认工程保证金200万元延误支付13个月的事实。且根据《建设工程施工合同》第三十五条第一项约定，被告郴**工应当支付延迟退还保证金违约金60万元。证据八、原告吕**、吕**出具的万家灯火8#、9#、10#楼土建工程结算清单一份。用以证明：原告吕**、吕**已完成涉案项目的建筑面积为91868.81m2，按照双方合同约定，涉案项目工程款应为47312437.2元，被告郴**工尚欠工程款6171221.2元，应当予以支付。证据九、信阳市**询有限公司根据其出具的信建咨函（2013）1号文编制的涉案项目工程决算一份；证据十、被告万家灯火公司委托信阳市**咨询公司出具的涉案项目决算书一份。证据十一、信阳市**询有限公司出具的信建咨（2013）3号文件一份。用以证明：该工程结算系被告郴**工单方作出，与客观事实存在诸多不符，不予认可。证据十二、工作联系函三份。用以证明：1、被告郴**工其他分包单位及项目部在项目施工过程中，使用原告吕**、吕**水量1500m3，电量102129度，费用共计128554.8元，被告郴**工应当予以支付。2、被告郴**工的项目负责人谷**承认支付原告混凝土地泵车电费150000元。证据十三、被告万家灯火公司出具的万技字〈2009〉15号文件一份，用以证明：被告郴**工承诺按20元／个支付涉案项目中使用的浇砼抗拨桩锚头费用17380元。证据十四、被告万家灯火公司出具的需确认价格明细表一份，用以证明：1、涉案项目窗户面积为16316.13m2的事实。2、由于被告郴**工提供的窗户四周尺寸缩小，导致施工过程中增加了人工费及材料费，共计815806.5元，被告郴**工应当予以支付。证据十五、结算协议书一份。用以证明：被告郴**工与武**蓥曾就涉案项目工程款结算达成意向性协议，被告郴**工在该协议中确已签章，因此，将被告郴**工列为本案被告是正确的。

被告辩称

被告郴**工答辩称：1、《建设工程施工合同》的相对人为武汉华蓥，该公司已吸收合并为湖北发**限公司，根据《中华人民共和国公司法》第一百七十四条、第一百八十条以及《最**法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第六十三条的规定，本案原告应为湖北发**限公司，原告吕**、吕**不具备诉讼主体资格。2、郴**工与原告吕**、吕**不存在任何债权债务关系，不是本案的被告。3、《建设工程施工合同》的相对人被告郴**工天津分公司为依法设立并领取营业执照的分支机构，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条及《最**法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第五十二条第五项规定，本案被告应当为郴**工天津分公司。综上所述，被告郴**工认为应驳回原告吕**、吕**起诉。

被告郴**工为支持答辩理由，向本院提交如下证据材料：

证据一、湖北发**限公司网站首页一份。用以证明：湖北发**限公司的前身为武汉华蓥，武汉华蓥已被吸收合并，其债权、债务应由湖北发蓥承继。原告吕**、吕**不具备诉讼主体资格。证据二、湖北发**限公司基本情况一份。证据三、吕**、吕**在湖北发**限公司的出资情况二份。用以证明：1、原告吕**、吕**不具备诉讼主体资格。2、武汉华蓥已于2012年被湖北发**限公司吸收合并，吸收合并后的湖北发**限公司应为本案原告。证据四、营业执照、企业税务登记证一份，证明被告郴**工天津分公司具备诉讼主体资格，原告吕**、吕**将被告郴**工列为被告诉讼主体错误。证据五、信阳市**询有限公司出具的信建咨（2013）3号及根据该文件制作的工程决算。用以证明：原告吕**、吕**所提交的证据九存在掩盖情形，原告吕**、吕**在我方提交的该证据中已签字认可，应当以该工程结算为准。

被告万家灯火公司答辩称：1、原告吕**、吕友证与被告郴**工所争议事实与被告万家灯火公司无任何关联。2、被告万家灯火公司尊重法院判决，愿意在未支付完工程款范围内承担付款责任。

被告万家灯火公司未举证。

郴**工反诉称：2009年4月30日，反诉原告的天津分公司与二反诉被告出资设立的武汉华蓥签订《建设工程施工合同》，约定将河南省信阳火车站广场改造项目8#、9#、10#楼主体结构及粗装修施工承包给武汉华蓥施工（注2012年11月28日，武**公司注销）。按照合同约定的单价，原告应支付武**工程款4165394.56元，原告郴**工实际支付了工程款42309916元，多支付了655973.44元。现工程已竣工，武汉华蓥又将债权、债务转让给吕**、吕**二被告，吕**、吕**二被告应退还多支付的工程款。另，武汉华蓥在施工过程中承诺：未按约定时间完成工作任务，自愿承担200万元罚金。按照合同约定，未按合同完成工作任务，应承担我方经济损失100万元。综上，为维护自己合法权益，请求人民法院依法支持我公司的诉请。一、请求判令吕**、吕**二被告退还多支付的工程款655973.44元。二、请求判令吕**、吕**二被告承担违约罚金200万元。三、请求判令吕**、吕**二被告承担未完成施工任务给原告郴**工造成的损失100万元。四、诉讼费由吕**、吕**二被告承担。

反诉被告吕**、吕**答辩称：1、反诉原告实际支付反诉被告工程款为41141216元，不存在多付的事实。2、反诉原告将涉案项目分包予多个施工单位，该项目所有水电费用由被反诉人承担是没有依据的。根据双方签订的《建设工程施工合同》所附施工清单，现场施工、生活用水、水电按量计费，反诉原告应当提供被反诉人所使用的水电量。3、双方在合同中并未约定涉案工程的工期，反诉原告主张被反诉人未按工期完成工作任务，是无依据的。同时，反诉原告委托的北京盈科（天津）律师事务所所出具的律师函已明确表示双方自愿不再提及违约、罚款事项，因此，反诉原告所主张的罚金200万元是无依据的。4、反诉原告所主张的经济损失100万元并无任何事实和法律依据。

反诉原告郴**工为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据材料：

证据一、水电费的票据一份，用以证明：反诉原告在被反诉被告项目施工过程中，为被反诉被告代缴了水电费976726元，被反诉被告应当承担其水电费用。证据二、生产专题会议纪要一份，用以证明：反诉被告未按期完工，应当承担200万元罚款。证据三、工作联系函六份，用以证明：反诉被告未按期完成承包施工的所有工程量。证据四、罚款单六份，用以证明：反诉原告每周均未按计划完成施工任务。证据五、信阳市**询有限公司出具的信咨建（2013）1号文件和（2013）2号文件两份。用以证明：涉案项目已由市清欠办移交至信阳市**询有限公司处理。

反诉被告吕**、吕**为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：证据一、收款单票据五份，用以证明：反诉原告郴**工未按期支付工程款。证据二、工作联系函五份，用以证明：1、反诉被告吕**、吕**在施工过程中达到了反诉原告的施工要求，反诉原告仍未支付工程款。2、反诉被告未按期完成工作任务是由于停电的原因导致。

本院查明

经审理查明，2009年6月25日、7月2日郴州**灯火公司签订《建设工程施工合同》，承包河南省信阳火车站广场改造项目8#、9#、10#楼工程，承包范围：全部土建、水电、配套及变更内容。合同价款（暂定）壹亿柒仟万元。2009年4月30日郴州**分公司与武汉华蓥签订《建设工程施工合同》。合同约定，由武汉华蓥承包建设河南省信阳火车站广场改造项目8#、9#、10#楼主体结构及粗装修施工，合同价款：按结构面积515元／㎡。此外，双方还就付款方式、双方职责、违约责任等相关条款进行了约定。合同签订后，武汉华蓥履行了该合同义务，郴**工在合同履行期间共支付了工程款41141216元。由于合同双方对于该案项目工程量及工程款数额存有争议，双方于2012年11月27日双方签订结算协议书，约定由权威部门对该项目进行结算。此后，信阳市**询有限公司根据信**欠办委托，分别于2013年2月4日、2013年2月8日出具了《关于万家灯火8#、9#、10#楼造价争议的处理意见》（信建咨函［1］1号）、《关于万家灯火8#、9#、10#结算中遗留问题的解决争议》（信建咨函［1］3号）二份文件。2013年2月8日，信阳市**询有限公司根据信建咨函［1］1号文件编制了该项目工程决算，原告吕**、吕**的项目负责人彭**在该决算中签字并载明“以实际施工量为最终结算数额”。此后，被告万家灯火公司就该项目工程造价委托信阳市建设工程造价咨询公司作出决算书，核实该项目工程建筑面积为91868.81㎡。2012年11月26日，武汉华蓥将该项目债权、债务转让原告吕**、吕**。2012年11月29日，武汉华蓥依法被武汉**管理局核准注销。在项目施工过程中，被告郴**工为加快工程施工进度。在2011年4月22日的生产专题会议协商达成会议纪要，约定：1、华蓥**限公司承建的8#、9#、10#楼整个工程做到2011年5月30日全部完工，扫地出门，华蓥**限公司所承包工程范围之内的所有工程量如到时完不成，罚款200万元。2、在抢工期时间内双方达成协议，分阶段预付工程款，4月25日前预付50万，如达不到项目部计划的人数，此款不预付。到5月10日付50万元，如达不到工程进度此款不予支付。到5月20日付50万元，如达不到工程进度此款不予支付。5月30日付50万，共计200万元，如各方面满足进度要求，在5月30日付完，如到不到以上要求此款不予支付。如由于郴**工信阳项目部原因延误工期，其原因双方确认，工期相应顺延。该会议达成后，被告郴**工与原告吕**、吕**均未按上述约定履行合同义务。

2014年11月5日，原告吕**、吕**委托湖**律师事务所杨**律师向被告郴州建工发律师函，被告委托北京盈科（天津）律师事务所李**律师对其回复，其中第二条载明：关于工程保证金200万元支付时间延误事实，双方平时支付工程款及保证金是经过双方口头协商确定的，就200万元保证金问题，信阳建设局、信阳市定额站、清欠办参加与双方的协调会议。会议记录显示双方自愿不再提及违约、罚款事项，现贵所委托人反悔原来达成的协议和共识，于法于情均不妥。

2015年4月15日，原告吕**、吕**向本院提交鉴定申请，申请对该项目主体结构及粗装修施工工程造价进行鉴定。同年5月8日，吕**、吕**变更鉴定申请为：对该项目中双方存在争议的部分予以鉴定。2015年5月20日，双方通过摇号的方式确定鉴定机构为河南世**有限公司。2015年6月10日，本院根据鉴定机构要求，向原告吕**、吕**、被**建工、万家灯火公司、第三人郴州**分公司发布通知，要求各方务于2015年6月30日之前提供万家灯火8#、9#、10#楼以下材料：1、施工图纸（纸质及电子版）、竣工图（纸质及电子版）、图纸会审纪要；2、工作联系单及相配套的现场签证；3、设计变更单、隐蔽工程验收记录（设计变更应在隐蔽验收记录中体现）；4、工程验收资料，包括材料合格证明、材料检验报告、砂浆及砼等实体性构件的检验报告；5、施工日记、监理日记。2015年6月18日原告吕**、吕**提供部分资料，截至2015年8月9日，被**建工、万家灯火公司、第三人郴州**分公司未提供资料。2015年8月9日，河南世**有限公司以鉴定材料不齐备，无法进行工程计量计算、单价确认，将鉴定相关材料退回本院。

本院争议的焦点为：

（一）、原告吕**、吕**与被告郴**工的诉讼主体资格是否适格；（二）、原告吕**、吕**承建的8#、9#、10#楼工程造价是多少，已付多少，郴**工是否已超付655973.44元；（三）、郴**工是否应退还60万元延迟工程保证金的违约金和吕**、吕**应承担200万元罚金；（四）、郴**工反诉要求吕**、吕**承担100万元损失是否应支持；（五）、原告吕**、吕**是否应承担1168700元水电费。

本院认为

本院认为，郴州**分公司作为郴**工的分支机构在郴**工未与万**公司签订合同之前，已将河南省信阳火车站广场改造项目8#、9#、10#楼主体结构及粗装修施工转包给吕**、吕友证，并签订《建设工程施工合同》，该合同违反我国法律禁止性规定，属无效合同。

关于第一个焦点，原告吕**、吕**与被告郴**工的诉讼主体资格是否适格问题。根据本院查明事实，万家灯火公司8#、9#、10#楼工程系被告万家灯火公司发包给被告郴**工建设，武**蓥虽是与被告郴**工天津分公司签订《建设工程施工合同》，但该《建设工程施工合同》的施工范围包含于被告郴**工与万家灯火公司签订的承包范围之内。同时，根据双方2012年11月27日签订的《结算协议书》和《委托书》显示，与武**蓥协商处理万家灯火8#、9#、10#楼纠纷的是被告郴**工，而被告郴**工天津分公司只是被告郴**工的分支机构，不具备企业法人资格，由此说明，被告郴**工天津分公司的行为应由本案中被告郴**工承担，被告郴**工答辩不是合同的相对人理由不能成立。关于原告吕**、吕**的诉讼主体资格，由于武**蓥在注销前已将上述债权转让给原告吕**、吕**，且已通知被告郴**工，该债权转让并未违反法律规定，原告吕**、吕**又是该工程项目的实际施工人，因此，原告吕**、吕**的诉讼主体资格适格。再则，在案件审理过程中，被告郴**工向本案原告吕**、吕**提起反诉，反诉的必要前提是对本诉的诉讼主体资格予以认可，吕**、吕**作为原告参加诉讼主体适格。

关于第二个焦点，原告吕**、吕**承建的8#、9#、10#楼工程造价是多少，已付多少，郴**工是否已超付655973.44元。根据武汉华蓥与被告郴**工天津分公司所签订的《建设工程施工合同》第五条约定，合同价款按结构面积515元／㎡计算，双方对于工程量并未约定。而工程量的确定首先应当遵循由当事人协商一致确定，如双方未能达成一致，且存有争议时，应当以实际工程量予以确认。被告郴**工所举出的信阳市**询有限公司根据信建咨函（2013）1号文件所编制的工程决算书，虽有原告吕**、吕**的项目负责人彭**签字，但在该签字处已明确载明“以上金额以最终决算为准”，该行文已明确表示并未认可该结算书中所确定的工程造价41653942.56元。被告郴**工辩称，上述行文并非原告吕**、吕**的项目负责人彭**所书写，但并未举出证据予以证实。同时，即使上述行文并非原告吕**、吕**的项目负责人彭**所书写，被告郴**工仍负有证明上述行文形成于双方认可之后原告吕**、吕**通过非法途径添附而成的举证责任。由于被告郴**工未举出上述证据证明其答辩理由，本院不予采纳，由于被告郴**工、万家灯火公司未提交由其保管、持有的该项目竣工图等资料，导致司法鉴定不能进行，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，被告郴**工、万家灯火公司依法应当承担不利后果。原告吕**、吕**提出按照业主方被告**公司所出具的由信阳市**询有限公司所编制的结算书为依据，计算该项目工程量。由于该项目的主体结构及粗装修仅分包给武汉华蓥一方施工，并无其他分包单位参与，故该项目的工程量应当以该决算书中的主体结构面积为准，被告郴**工虽主张其与业主方被告**公司的主体结构面积计算方式与原告吕**、吕**的计算方式存有不同，但并未举出证据予以证明，其答辩理由，本院不予采纳。根据由被告**公司提供的信阳市**询有限公司所编制的决算书显示，该项目主体结构面积为91868.81㎡，按照双方所约定的每平方单价515元计算，工程总价款为47312437.15元，扣除被告郴**工已支付41141216元，尚欠工程款6171221.15元，由于原告吕**、吕**主张要求其支付工程款4631968.10元，超出部分系其民事权利自由处分，不违反法律规定。郴**工反诉称，其已超付655973.44元的请求不予支持。

关于第三个焦点，郴**工是否应退还60万元延迟工程保证金的违约金和吕**、吕**是否应承担200万元罚金问题。根据由被告郴**工所委托的北京盈科（天津）律师事务所所出具的律师函显示，双方曾在信阳建设局、信**额站、信阳市清欠办组织的协调会议中，明确表示自愿不再提及违约、罚款事项。同时，原告吕**、吕**也在被告郴**工提起的反诉中以上述理由辩称其不应当承担200万元罚金的违约责任。据此，本院认为既然双方已对罚款、违约达成协议，互不提及，那么，原告吕**、吕**的此项诉讼请求和被告郴**工此项反诉请求，本院不予支持。

关于第四个焦点，郴**工反诉要求吕**、吕**承担100万元损失是否应支持问题。根据反诉原告郴**工所提交的四份由反诉被告吕**、吕**工作人员签字的罚款通知单显示，反诉原告郴**工主张反诉被告吕**、吕**未完成施工任务其主要理由在于反诉被告吕**、吕**的工作人员存在未带安全帽、操作不规范的施工行为。反诉原告郴**工以上述理由要求反诉被告吕**、吕**按照《建设工程施工合同》第35.1.2条承担赔偿100万元损失，因双方签订的合同违反法律禁止性规定，属无效合同，且反诉原告郴**工未提供反诉被告吕**、吕**给其造成100万元损失的证据，由于在签订合同时双方均有过错，其损失各自承担。

关于第五个焦点，吕**、吕**是否应承担1168700元水电费问题。庭审中反诉原告郴**工要求反诉被告吕**、吕**承担1168700元水电费，庭审中其提供被告万家灯火公司出具的证明，证明信阳火车站广场改造项目8#、9#、10#楼工程所用水电费共计976726元水电费，由于该项目中电梯、门窗、五金钢结构架、外墙漆、防水等工程有多家承包单位，该水电费用多个单位共同使用的费用，鉴于反诉原告郴**工提供的证据未能证明反诉被告吕**、吕**在8#、9#、10#楼实际施工过程所产生的具体水电数额，因此由反诉被告吕**、吕**单方承担显失公平，对此项主张本院不予支持。反诉原告郴**工可在确定具体水电数额后，另行向反诉被告吕**、吕**主张权利。

综上所述，根据最**法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，被告万家灯火公司作为该项目的发包人，应当在其未支付工程款范围内，对上述债务承担连带责任，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第十四条、最**法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告湖南省**团有限公司、第三人湖南省**团有限公司天**公司于判决生效之日起十日内支付原告吕**、吕**工程款4631968.10元及利息（从2011年8月11日起至付清之日止，按照中**银行发布的同期贷款基准利率计算）

二、被告信阳万**限公司在未支付被告湖南省**团有限公司工程款范围内对第一项付款义务承担连带责任。

三、驳回原告吕**、吕**的其他诉讼请求

四、驳回反诉原告湖南省**团有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案本诉受理费56083元，财产保全费5000元，案件反诉受理费36048元，共97131元，原告吕**、吕**承担20048元，被告湖南省**团有限公司承担77083元。

如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年九月一日