刘*与张**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告刘*与被告南阳**有限公司（以下简称南**公司）、张**、匡**、第三人朱**为建设工程施工合同纠纷一案，本院做出（2013）邓**初字第39号民事判决书，判决后被告张**、匡**不服提起上诉。南阳**民法院作出（2013）南民三终字第00755号民事裁定书，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘*及其委托代理人刘**、被告张**、匡**及第三人朱**的委托代理人张**到庭参加了诉讼。被告南阳**有限公司经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告刘**称：2012年被告张**、匡**具体承包邓州市大众花苑6号楼工程建设，其与张**协商，由其承担6号楼0-12层的三分之一支模板工作，每平方米23元，总面积完成约13180平方米，干一层结一层款，9月20日完工，现已领款254080元，要求被告支付拖欠工程款49060元及利息。

原告刘*为证明其主张，向本院提交下列证据：

1、身份证及邓州**派出所证明各一份，以证明原告的身份情况；

证人鲁**的证言一份及录音光盘一张，以证明其施工工程每平方米价款为23元；

关于张**的录音光盘一张，以证明其与被告张**、匡中岳之间存在劳务合同关系及拖欠其劳动报酬84060元的事实；

南**公司营业执照、建设工程施工合同、资质证书及中标通知书各一份，以证明该公司资质及中标情况；

工程施工图纸及面积清单各一组，以证明施工地点及施工面积；

下欠工人工资清单，以证明朱**工资由原告发放，原告与朱**之间不存在合伙关系；

证人刘**、李**、李**、刘**的证言各一份，以证明其与第三人朱**之间不存在合伙关系。

被告辩称

被告张**、匡中岳辩称：原告诉称不实，其与朱**签订合同，约定每平方米单价22.5元，原告违约价格变更为每平方米20元。其与原告及第三人之间没有结算，原告和第三人朱**领取工程款279080元，已超领工程款。刘*与朱**是合伙关系，其与刘*根本不认识。另外刘*、朱**的支模工程存在质量问题也未完工，反诉要求刘*、朱**共同赔偿其损失2万元。

被告张**、匡**为证明其主张，向本院提交下列证据：

1、邓州市花洲花园工程劳务分包合同一份，以证明其与第三人朱**签订有具体承包合同，与原告刘*无关；

关于刘**、鲁**施工组的结算清单一份，以证明工程单价为每平方米22元；

收据两张，以证明其未将预支的25000元计算入结算清单之中。

照片一组，以证明刘*、朱**所做的支模工程存在质量问题。

证言2份，以证明支模工程存在质量问题未完工。

被告**公司辩称：其公司是中标公司，与南阳红

泰**公司签订有承包合同。原告错列其为被告。请求依法驳回原告对其公司的起诉。该公司未向本院提交证据。

第三人朱**辩称：与原告刘*是合伙承包模板工程。共同从被告处领钱，共同支付工人工资。被告支付的劳动报酬，扣除工人工资后，应平均分配。

第三人朱**为证明其主张，向本院提交罚款单和40000元借条各一份，以证明其与原告刘*是合伙关系。

根据案件审理需要，本院依法调取了南阳**民法院（2013）南民三终字第00755号卷中的二审庭审笔录及南阳凌**有限公司的营业执照等材料。

原告提交的六组证据，被告张**、匡**、南**公司对证据1均无异议；对证据2有异议，认为工程面积、单价均不属实；对证据3有异议，认为属于不合法证据；对证据4的真实性无异议，但对证明方向有异议；对证据5有异议，认为该图纸与刘**在工程段无关；对证据6有异议，认为工资清单，属原告单方制作，与三被告无关；对证据7未质证。第三人朱**对证据1、4均无异议；对证据2、3，称其不知情，不予质证；对于证据5，称该施工图纸是仿照其他标段设计的图纸；对证据6有异议，称工资计算属实，每天200元，但剩余钱款应与原告刘*平均分配；对证据7有异议，称其与原告共同与工人结算发工资。被告张**、匡**提交的5组证据，原告刘*对证据1有异议，认为该合同签署时间不真实，其与二被告只是口头约定，并没有书面合同；对证据2有异议，认为每平方米22元不属实，与本案缺乏关联性；对证据3有异议，认为该两张票据25000元与实际结算时间相矛盾，属已结算条据。对证据4有异议，其认为无法证明照片是刘*施工的支模工程；对证据5有异议，证人其不认识，内容不属实。第三人朱**对证据1、2、3均无异议。第三人朱**提交的一组证据，原告刘*有异议，认为借条后面的内容属于后来添加，并不真实；被告匡**、张**、南**公司对该证据均无异议。本院对各方当事人所提交证据综合考虑，酌情认定。

经庭审质证，依据有效证据，本院确认以下案件事实：2010年南阳**有限公司在邓州市区开发建设大众花园。2010年9月7日南阳市**有限公司（后更名为南阳凌**有限公司）中标承建大众花园1#、2#、3#、6#楼工程，双方签订了建设工程施工合同。其中6#楼由张**和匡**转包承建，张**之弟张**在该工地上负责支模。支模包括模板的加工、制作、安装和完工后的拆除。6号楼共三个单元，被告张**、匡**又将6号楼支模工程分包给三个模板组，由三个模组负责施工。张**分别与刘**模板施工队、鲁*刚模板施工队、朱**模板施工队签订了模板工程施工合同。与朱**签的施工合同约定由朱**模板施工队承包邓州市花洲花园（又名大众花园）6号楼清水框架构件模板工程，单价按22.5元／平方米。朱**与原告刘*相识，刘*实际是朱**模板施工队小队的组长，负责6号楼支模工程的三分之一，支模面积为13000平方米，支模工程已完工，施工队工人工资由刘*发放，6号楼已建设竣工。2014年春节前已交付业主。

本院查明

另查明：刘*从被告张**、匡**处共领款219080元。2013年2月1日通过本院，张**、匡**又支付给刘*35000元。

本院认为

本院认为：原告刘*从被告张**、匡**手中分包的支模工程，由第三人朱**与张**方的当时工地负责人张**所签合同为证，双方实际形成了建设工程施工合同关系。张**、匡**、刘*、朱**均无资质，双方之间的合同关系为无效合同。被告张**、匡**应赔偿原告因此而产生的损失。朱**与刘*在同一个模板施工队为被告方*模板，至于朱**与刘*是否是合伙关系不影响本案的处理，刘*是该模板施工队负责人，其已给所在施工队的工人开支了工资，刘*是本案的适格原告，向被告方主张权利，理由正当。关于施工面积问题。双方均未申请鉴定，但被告张**、匡**在原审上诉到南**院庭审时认可原告施工面积在13000平方米左右，不超过13000平方米，故面积计算以13000平方米为宜，关于施工价格问题，原、被告双方约定不明，刘*与朱**同在一个施工队，虽刘*没有与被告张**签合同，但朱**所签合同为22.5元／平方米，故朱**所签合同价也应适用于原告刘*，原、被告及第三人朱**间合同关系虽然为无效合同，但可以参照所签合同价格认定赔偿损失标准，结合被告方与其它两个模板施工队所签合同价，以每平米22.5元为宜。关于第三人朱**辩称其与刘*是合伙关系，双方应平分利润，朱**的请求与本案不是同一法律关系，可另行解决。关于被告张**、匡**反诉要求因工程质量存在问题，因被告方所提证据不能足以证明质量存在问题，故其反诉请求不予支持。关于被告张**、匡**辩称2012年10月28日、11月4日两张收据共计25000元未曾结算问题。2012年11月7日原告刘*与张**、匡**通过算帐方式，写一份结算清单，该清单证实截止2012年11月7日，原告刘*从二被告处借支179080元，从时间上看，2012年10月28日，11月4日在11月7日之前，原告不认可，故被告辩解此两张收据应计算支付款中的理由不能成立。综上，被告张**、匡**应付刘*工程款为13000平方米×22.5元u003d292500元，扣除原告已领取款254080元，实欠其工程款为38420元。原告起诉要求被告**公司承担责任，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，就本案而言，本案的发包人是南阳**有限公司，原告起诉未以发包人为被告，原告承建的工程部分是从张**、匡**二人分包而来，其请求承包人南**公司承担责任无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十五条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

裁判结果

一、被告张**、匡中岳于本判决生效后十日内支付原告刘*工程款38420元及利息（利息按中**银行同期同类贷款利率计算，自起诉之日即2012年12月27日起计至此款付清之日止）。

二、驳回原告刘*对被告南阳凌**有限公司的诉讼请求。

三、驳回第三人朱**的诉讼请求。

四、驳回被告张**、匡**对原告刘*和第三人朱**的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1900元，由被告张**、匡**、南阳市凌云

建筑**公司共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省**民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一四年七月二十四日