邱**与吴**、广州秀珀**湖北分公司、华城电**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人邱**因与被上诉人吴**、广州秀珀**湖北分公司（以下简称广州秀珀湖北分公司）、原审第三人华城电**限公司（以下简称华**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2012）鄂**民初字第01684号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

2012年11月，邱**向一审法院提起诉讼，请求判令：吴**、广州**分公司支付邱**工程款人民币495200元；本案诉讼费用由吴**、广州**分公司共同承担。

一审法院查明

一审法院审理查明：广州**分公司受广州秀**限公司委托承接总公司业务。广州秀**限公司为二级施工资质。2009年7月30日，华**公司与广州**分公司签订《工程承揽合同》，约定华**公司将位于武汉**大道7008号厂房乳胶漆涂刷工程发包给广州**分公司，合同价款为人民币46万元，并约定不允许转包。2009年10月16日，双方又签订《设备基础工程承包合同》，约定华**公司将其车间内的设备基础工程发包给广州**分公司，合同价款为人民币31.2万元，并约定不允许转包。之后，华**公司还口头将铁件油漆工程发包给广州**分公司，工程价款为人民币43200元，以上三项工程价款共计人民币81.52万元。合同签订后，广州**分公司指派吴**为以上三个工程的项目经理。邱**系吴**亲戚，通过吴**介绍来工地，其在未与广**公司签订转包合同、明确权利义务的情况下，邱**根据吴**的指示自己购买工程材料、组织工人于2009年8月17日开始对以上三项工程进行具体施工，后期的工程收尾、工程竣工验收及交付工作由广州**分公司完成。施工过程中，广州**分公司预付给邱**工程费用人民币32万元。2009年10月12日，以上三项工程全部竣工后，华**公司分别于2009年8月5日、2010年2月4日将工程款全部支付给广州**分公司，广州**分公司对邱**为该项工程垫付的费用未予结算。嗣后，邱**与华**公司、广州**分公司之间为涉案工程款的结算问题协商不成，于2011年4月21日提起诉讼，要求华**公司、广州**分公司给付涉案工程劳务欠款483600元。后其以需要追加当事人为由撤回起诉。现再次提起诉讼。

一审法院认为

一审法院认为：争议焦点：邱**是否为涉案工程的实际施工人；工程款应由谁支付；计算依据如何确定。实际施工人即为《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所确定的转包、违法分包合同的承包人，而非合法分包人。华**公司述称，其工程的承包方为广州**分公司，该工程不允许转包给其他任何单位，其从未与邱**打过交道，其与广**公司已结清所有工程款项，如果邱**与广州**分公司尚有相关劳动报酬没有结清，是邱**与广州**分公司之间的纠纷，与其无关。由此说明，华**公司并不同意将其发包给广州**分公司的工程另行转包或分包给他人。本案中邱**主张其系涉案工程的实际施工人，为涉案工程购买了材料、垫付了全部的工程材料费用。广州**分公司则辩称，其已向邱**给付32万元用于支付包括吴**在内人员的劳动报酬等相关费用，并未拖欠邱**和其他人员的劳动报酬及其他费用，邱**无权过问和要求涉案工程所得的商业利润；涉案工程未转包给任何人；吴**介绍邱**到项目点工作，负责项目现场，基于此将项目现场工作交给邱**，已向邱**支付了工资，邱**也是广州**分公司的员工，并非邱**所称的转包关系；项目完工后的后期维护等事宜也均是由广州**分公司负责完成，华**公司从未对邱**有任何要求，广州**分公司才是工程的实际施工人。从邱**、吴**、广州**分公司的诉辩称意见可以认定，第一，广州**分公司与华**公司存在书面的工程承发包合同关系；第二，邱**参与了涉案工程的施工；第三，广州**分公司、吴**给付邱**报酬32万元。从案件事实看，邱**为证明其系涉案工程的实际施工人向法院提交了其向有关单位购买相关建筑施工材料的证据若干、购买材料证明若干、支付工人工资明细、机床设备基础项目的钢筋明细表、华**公司车间内墙面乳胶漆项目工程计量书、工程预（结）算书和施工图纸以及吴**出具的涉案工程公摊费用计算依据等，证明其为涉案工程购买了施工材料、垫付材料款及人工工资，同时为工程的管理费用与吴**进行过协商，吴**向其出具的管理费用公摊计算方式尚未得到其认可的事实。广州**分公司为证明其为涉案工程的实际施工人提交了其与华**公司签订的三份工程承揽合同、三份验收记录表、建筑业统一发票、邱**证明、证人谢**的证言等。华**公司为证明其与邱**之间无工程承发包关系向法院提交了其与广州**分公司之间签订的工程施工合同三份和付款凭证，证明涉案工程承包人为广州**分公司，工程款已结清的事实。从上述证据材料不难看出，广州**分公司仅仅与华**公司签订了三份书面的工程承发包合同，收取了全部工程款，但工程材料的采购、施工人员工资的发放则由邱**经手，广州**分公司也给付了邱**费用32万元；广州**分公司并没有提交其直接参与了涉案工程的施工、为涉案工程采购材料、支付除邱**之外其他施工费用的凭证；广州**分公司为什么要向邱**支付32万元费用、支付的项目包括哪些、邱**具体做了什么事、做了多少，没有证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据进行证明；没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力；双方当事人对同一事实分别举出相反证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。基于此，邱**提交的证明其为涉案工程实际施工人的证据的证明力显然大于广州**分公司，可以认定华**公司将涉案工程发包给广州**分公司后，广州**分公司通过项目负责人吴**将涉案工程实际交由邱**组织施工并完成，工程的结算及后期的验收工作则由广州**分公司与发包方华**公司共同完成。因此，可以认定邱**为涉案工程的实际施工人。既然邱**参与了涉案工程的实际施工，其应获取相应的报酬。广州**分公司从华**公司承接了涉案工程并签订了工程施工合同，合同的内容不违反法律、法规的效力性规定，应为有效。广州**分公司在征得华**公司同意后，又将该工程转交给不具有施工资质的邱**个人实际施工完成，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的施工合同关系无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持；发包人只在工程价款的范围内对实际施工人承担责任等。当事人均认可发包人华**公司与广州**分公司办理了涉案工程款的结算，对结算数额及华**公司已将工程款全部支付给广州**分公司的事实不持异议，因此，邱**应获取的实际施工工程量的价款应由广州**分公司承担，华**公司对实际施工人邱**未获取的实际施工的工程量价款不承担给付责任。邱**参与了涉案工程的实际施工，但工程的后期收尾及工程的验收工作则由广州**分公司完成，广州**分公司应根据邱**实际完成的工作量，参照其与华**公司所签合同中工程的结算方式以及其与邱**口头约定的工程管理费的提取标准计算邱**实际应得的工程款。由于邱**与广州**分公司、吴**为工程管理费用的计算标准未能达成一致，应对邱**实际完成的工程量比照合同约定的价款据实结算。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。一审中，由于邱**提交的工程量完成情况的证据不全面、不扎实，不能证明涉案工程合同项下的所有工作均由其完成，且广州**分公司又不予认可，故需对邱**实际完成涉案工程施工合同项下的工程量多少、应获取工程价款多少进行鉴定，以确定除广州**分公司、吴**已支付32万元外，还是否存在实际完成工程量价款未付情况。经一审法院向邱**释明，要求其对实际完成的涉案工程量价款多少申请鉴定，但其坚持认为涉案工程施工任务全部由其个人完成，华**公司依据三份工程施工合同支付给广州**分公司的工程款应全部由其个人享有为由，不同意鉴定，致使本案争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，邱**应当对该事实承担举证不能的法律后果。

广州**分公司与华**公司系涉案工程的承、发包方，邱**作为实际施工人参与了涉案工程的施工，涉案工程的收尾、交付、验收及工程款的结算均由广州**分公司与华**公司依据双方签订的《工程承揽合同》、《设备基础工程承包合同》完成，华**公司对涉案工程的工程款已支付完毕；邱**要求按照广州**分公司与华**公司之间签订的工程承发包合同，由吴**、广州**分公司共同支付工程款495200元的证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第二条、第十九条、第二十三条、第二十六条第二款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款、第七十二条、第七十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：驳回邱**的诉讼请求。一审案件受理费8728元，由邱**负担。

上诉人诉称

判后，上诉人邱**不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持其诉讼请求。事实与理由：涉案工程系邱**组织施工，已完工、通过验收并交付使用，邱**是实际施工人。该工程已由广州秀珀湖北分公司代理邱**与华**公司办理了结算，并不需要进行工程价款的鉴定，结算后的工程款应由邱**享有。一审法院既然认定邱**是实际施工人，但又以邱**未同意对工程价款进行鉴定而驳回邱**的诉讼请求，违反公平原则，亦与法不符。

被上诉人辩称

被上诉人吴**、广州**分公司答辩要求驳回上诉，维持原判。

原审第三人华城电机公司未到庭陈述意见。

二审期间各方当事人未举出新的证据。

本院查明

经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审另查明，2010年3月6日，吴**向邱**出具管理费用计算数额清单，载明：间接费用7万元，直接费用8.7185万元，保修预留金3.86万元。邱**对吴**核算的工程管理费用数额予以认可。

本院认为

本院认为：华**公司与广州**分公司先后签订三份工程施工合同，约定华**公司将位于武汉**大道7008号厂房乳胶漆涂刷工程等三项工程发包给广州**分公司施工，合同价款为81.52万元。合同签订后，广州**分公司指派吴**为以上三个工程的项目经理，经吴**介绍，邱**购买工程材料、组织工人进行具体施工，广州**分公司已支付邱**工程费用32万元。双方之间虽未签订书面工程施工合同，但从查明的事实看，双方之间已经形成了建设工程施工合同关系，一审法院认定邱**为实际施工人正确。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”的规定，因邱**无施工资质，故该合同关系应认定无效。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案中，邱**所完成的工程经验收合格，已交付使用。因此，邱**主张支付工程欠款，符合法律规定。二审中，邱**认可管理费用15.7185万元，系其处分民事权利的行为。华**公司与广州**分公司签订合同价款为固定价，已结算完毕；吴**向邱**出具管理费用计算清单，系代表广州**分公司的职务行为，应由广州**分公司承担责任。本案应以合同固定价81.52万元减邱**已领取工程款32万元再扣减管理费用15.7185万元，广州**分公司还应支付邱**工程款33.8015万元，并支付逾期付款的利息，应以邱**起诉之日为应付款时间计算逾期付款的利息。上诉人邱**的上诉请求有理部分，本院予以支持。一审法院判决驳回邱**的诉讼请求不当，本院予以纠正。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2012）鄂**民初字第01684号民事判决；

二、广州秀珀**湖北分公司于本判决生效之日起十日内向邱**支付工程款338015元；

三、广州秀珀**湖北分公司于本判决生效之日起十日内向邱**支付利息（以338015元为本金，自2012年10月12日起至本判决生效之日止按中**银行同期贷款利率计算）；

四、驳回邱**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8728元，由邱**负担2619元，由广州秀**限公司湖北分公司负担6109元。二审案件受理费8728元，由邱**负担2619元，由广州秀**限公司湖北分公司负担6109元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十一日