王*与河南省**有限公司、河南省**有限公司漯河分公司及漯河市经济适用住房管理中心建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人王**与上诉人河**有限公司（以下简称建**司）、上诉人河**有限公司漯河分公司（以下简称建**分公司）及被上诉人**房管理中心（以下简称经适房中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服郾城区人民法院（2011）郾民初字第01597号判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，于2014年2月17日公开开庭行了审理，上诉人王*的委托代理人安建业、上诉人建**司的委托代理人赵**和建**分公司负责人赵**及委托代理人李*，被上**房中心委托代理人曹*均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明事实：2008年2月29日，被**公司与被**房中心签订了“建设工程施工合同”，建**司承建了经适房中心位于舟山路北段路东的07-C2楼，工程内容为土建、安装，该合同在漯**建局备案。2008年3月6日，被**公司、建安漯河分公司（合同甲方）与原告王*（合同乙方）签订了“舟山路07-C2楼施工合同”，将土建工程交给了原告王*，该施工合同条款第三款约定开工日期是2008年3月6日，竣工日期是2008年10月17日；第五项合同价款约定：“不含门面房的卷闸门、塑钢窗和外墙保温工程造价暂定每平方米600元，竣工后以决算为准，……人工工资按34元／工日调整”；第六项付款办法约定：“……竣工验收合格15日内付到总造价的98%，下余2%保修期满15日内结清”；第七项甲方的工作约定：“5.甲方向乙方提取总造价10%让利和管理费用”；第八项乙方的工作约定：“5，乙方必须按甲方的要求的工期进行施工，如工期每超一天，甲方罚乙方500元／天，累计计算，……9.办理施工许可证乙方所需费用”。2008年3月6日，原告王*开始施工，在施工过程中，原告陆续从被告处领款2417200元。同时，因基础浇筑时出现质量问题，原告王*承诺认罚5000元；因为擅自购砖经试验不合格，原告王*又认罚500元。施工期间，建安漯河分公司支付给王*工程款等共计2417200元。2009年10月14日，该工程申请了竣工验收备案，在竣工验收备案证书中显示合同约定的开竣工日期是：2008年3月4日—2008年10月26日，实际开竣工日期是2008年3月4日—2009年9月3日，逾期312天。施工过程中，原告王*缴纳了10万元用于办理施工许可证。另查，原告王*在河南省工程建设信息网登记信息为房屋建筑专业，二级资质，证书号4519201789，发证机关为河南省建设厅，发证日期为2005年11月19日，工作单位是河南**工程公司，职称是工程师。本案经原告王*申请，由河南省**所有限公司对王*在舟山路07-C2楼的实际施工量进行了鉴定，鉴定结论显示被鉴定工程总造价为2372567.13元，其中已经扣除了263618.57元的让利及管理费。该鉴定所依据的施工合同、施工图纸、施工日志等均系原告王*提供，鉴定费30000元。

一审法院认为

原审法院认为：关于原告王*与被告建**司、建**分公司签订的“舟山路07-C2楼施工合同”是否有效的问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。本案中原告称王*没有建筑资质，该合同系违法转包、分包，违反法律规定，应属无效。法院认为：1、该合同系双方真实意思表示；2、从被告建**司漯河分公司提供的第一组证据中证据1、证据3“河南建**司07-C2#楼项目部名单”及“任职通知”上显示原告王*是被告建**司委派的项目施工负责人；3、原告王*认可被告从网上查询到的关于王*的资质信息，该证据显示王*的专业为房屋建筑，二级资质；4、原告王*作为项目负责人只是负责该工程土建部分的承建；5、原告王*依据该合同向法院提起诉讼，要求被告按合同支付工程款，鉴定时王*向鉴定机构提供的也是该合同。故对于原告该辩称，法院不予采信，该合同应是真实有效的。关于该工程工程款是被告建**司拖欠还是超额支付及10%的让利及管理费是否违反法律规定的问题。经原告王*申请，由河南省**所有限公司对王*在舟山路07-C2楼的实际施工量进行了鉴定，鉴定结论显示被鉴定工程总造价为2372567.13元，其中已经扣除了263618.57元的让利及管理费。对于河南省**所有限公司的鉴定结论，三被告均认可该证据，原告对鉴定结论认定的工程量及价格无异议，但辩称让利及管理费用263618.57元不应扣除，人工工资应根据河南省建设厅、河南**革委员会关于调整河南省建设工程定额人工费单价的通知（豫建设标（2008）2号文件）规定，按43元／工日计算，鉴定结论中人工工资按34元／工日计算少算了122466.69元，所以原告王*认为其所干工程实际总价款应为2372567.13元＋263618.57元＋122466.69元u003d2758652.39元。由于该鉴定系原告王*申请，鉴定依据的材料系原告王*向鉴定机构提供，原告对鉴定结论认定的工程量及价格无异议，且双方在施工合同中明确约定人工工资按34元／工日调整，原告王*也未申请重新鉴定，故法院对鉴定结论认定的工程量及价格予以认定，工程总造价为2372567.13元。但是，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中，让利和管理费的约定在经过备案的中标合同中并未出现，故应以备案的中标合同中该项约定作为结算根据，让利和管理费违反规定，不应扣除，根据鉴定报告显示让利及管理费263618.57元，该费用本诉被告应该返还本诉原告。该项费用加上鉴定结论显示被鉴定工程总造价的2372567.13元，共计2636185.7元，原、被告双方均认可已支付2417200元，故被告建**司仍欠原告王*工程款218985.7元。对原告王*要求被告返还21000元农民工工资保证金的诉请，在本次庭审中原告自愿放弃，故对此请求不再审理。对于10万元办证费用的问题，原告王*称施工过程中缴纳的100000元办理施工许可证的费用属于原告王*的实际支出，应当返还，三被告均辩称办理施工许可证并非自己收取，不应由被告返还，原告王*也认可建筑工程是各办各的证，法院认为，办理施工许可证的费用并非三被告收取，根据建筑行业惯例和“舟山路07-C2楼施工合同”第9项的约定，以及被告建安分公司提供的10万元转代办证收据来看，办证费用应由施工方负担，故对原告王*该项诉请，法院不予支持。针对被告建**司及建**司漯河分公司的反诉问题。法院认为符合有关反诉的法律规定，法院予以审理。反诉原告要求反诉被告支付4.46万元多付款项的反诉请求法院不予支持。反诉原告要求反诉被告支付5500元罚款，因反诉被告王*自愿接受罚款的两张保证书总款项5500元系王*自愿承担，符合双方合同约定，也不违背法律规定，法院予以支持。“舟山路07-C2楼施工合同”约定的竣工日2008年10月17日，还约定“乙方必须按甲方的要求的工期进行施工，如工期每超一天，甲方罚乙方500元／天，累计计算”，工程竣工备案表中显示实际竣工日期为2009年9月3日，完成各项备案为2009年10月17日，对工程竣工备案表各方均无异议，逾期322天，从2008年10月17日至2009年9月3日共322天，双方约定500元／天的超期罚款，系双方意愿的体现，不违背法律强制性规定，因此反诉原告要求反诉被告支付16.1万元（322天×500元／天）超期违约金的诉请，法院予以支持。被告反诉要求王*依法缴纳建筑税4.7451万元并支付工程保修金4.7451万元，由于从被告的反诉证据中，无法证明上述费用被告已经代缴或原告该交而未交，且工程已竣工验收数年，工程保修金是否还有必要缴纳，被告也未提供证据证明，故对此两项反诉请求法院不予支持，待被告有证据证明原告确实该交而未交时，可另行起诉。综上，被告建**司及其分公司应支付原告王*工程款52485.7元（218985.7元-161000元-5500元）。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中经济房中心作为发包人，已提供证据证明其已支付全部工程款，对此作为合同相对方的被告建**司也予以认可，故法院予以采信，原告王*称被告经济房中心提供的证据不真实，未提供相关证据证实，法院不予采信，故被告经济房中心对拖欠的工程款不再承担责任。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，第二十一条，第二十六条之规定，最后判决：一、被告河**程有限公司、被告河**程有限公司漯河分公司于本判决生效后十五日内支付原告王*工程款52485.7元。二、驳回原告王*的其他诉讼请求。三、驳回被告河**程有限公司、被告河**程有限公司漯河分公司的其他诉讼请求。本案本诉诉讼费10350元，由原告王*承担，反诉诉讼费5890元，由被告河**程有限公司、河南省**有限公司漯河分公司承担。

上诉人诉称

王*上诉称：一、原判认定上诉人王*与被上诉人建**司、建**分公司签订的舟山路07—C2楼施工合同有效错误。上诉人王*是自然人，根本无法取得资质，故该合同为无效合同。二、原判认定上诉人逾期竣工322天，应支付16.1万元错误。1.上诉人承建的是主体部分工程而不是全部工程，外保温及其它部分有他人承揽，故误工责任让上诉人承担错误。2.应因被上诉人的原因，实际办理施工许可证是2008年9月24日，工程经常被行政部门责令停工，造成上诉人经常误工。2008年6月25日上诉人已完成主体六层工作，被上诉人未按约定付款，造成工程竣工逾期。以上是工程逾期的主要原因，所以让上诉人承担违约金是错误的。三、原判认定办理施工许可证费用70500元由上诉人承担错误，建**司应退还。上诉人没有该项义务，不应承担办证费用。四、三被上诉人应支付上诉人289485.7元工程款承担连带责任。工程总造价2636185.7元减去已支付2346700元，余款28944485.7元应予支付。综上，请求1.撤销原判，改判三被上诉人支付上诉人289485.7元工程款。2.本案受理费由三被上诉人负担。

被上诉人辩称

建**分公司答辩称：一、本案所涉及的与王*签订的舟山路07—C2号楼的施工合同是有效合同。王*是该公司的工程项目负责人，我公司与王*签订的合同是内部之间的约定，工程款都是支付给王*的，并非转包和非法分包给了王*。二、原审判决王*逾期竣工322天支付违约金16.1万元正确。该合同约定竣工日期为2008年10月17日，竣工备案为2009年10月17日，逾期322天，双方约定罚款每天500元，因此王*应支付罚款16.1万元。三、原审判决办理施工证的费用由王*承担正确。办理施工许可证费用由王*缴纳符合行业惯例。

建**司答辩意见同上。

建**司和建**分公司上诉称：原审判决让利及管理费263618.57元应退还给王*错误。涉案合同有效，管理费和让利费是公司和项目负责人的内部约定，是内部利益分配机制符合建筑行业惯例，所以该费用应有王*承担。二、建筑税47451元和工程保证金47451元应有实际施工人王*缴纳。综上请求：1、判决让利及管理费263618.57元由王*承担；2、判决建筑税47451元和工程保证金47451元由王*承担。

王*答辩称：王*与建**司和建安漯河分公司系承包合同关系，不是分包关系，无隶属关系，所涉及工程款为王*全额垫资。所以建**司和建安漯河分公司称属内部分包不成立，其余同上诉状。

经适房中心针对本案上诉综上答辩称：一、驳回上诉人要求答辩人承担共同偿付工程款的诉讼请求。答辩人已经将工程款全部支付完毕，合同双方对已付全部工程款认可，故答辩人不应承担连带责任。二、本案涉及的合同与答辩人无关。答辩人不是本案涉及合同的相对方，因此与答辩人无关。三、对办证费用应按约定，并且已实际支付，故应当由王*承担。

本院认为

根据当事人的诉辩主张，归纳本案争议的焦点为：1、涉案合同是否有效；2、王*是否逾期竣工，是否承担违约责任；3、让利和管理费263618.57元是否应有王*支付；4、涉案工程办理的施工许可证费用70500元应有谁承担；5、建筑税47451元和工程保证金47451元应由谁承担；6、经适房中心是否应承担连带责任。

本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。另查明：1、2009年1月20日建安漯河分公司以建**司的名义出具了竣工被告。2、舟山路07-C2工程办理《建筑工程施工许可证》时间2008年9月24日，合同约定竣工日期2008年10月17日，2009年3月15日建**司和经适房中心共同出具了《建筑工程合格证》，工程竣工备案表中竣工日期为2009年9月3日。

本院认为：关于涉案合同是否有效的问题。2008年3月6日建**司将承建经适房中心的舟山路07—C2楼工程转包给了王*，双方签订了《舟山路07—C2楼施工合同》，该合同签定后王*进行了实际施工。王*认为自己没有建筑质证，该合同应为无效合同。从本案查证事实看，该楼房已于2009年9月竣工验收并交付使用，王*因工程款纠纷提起诉讼，以自己没有资质而否定合同法律效力不当，亦无事实和法律依据，故其请求本院不予支持。

关于王*是否逾期竣工，是否承担违约责任的问题。王*和建**司及建**分公司合同约定开工日期为2008年3月6日，竣工日期为2008年10月17日，工程竣工备案表中竣工日期为2009年9月3日。原审法院认定逾期322天有事实依据。王*诉称在施工过程中经常被迫停工，工程逾期不是本人的责任。但在诉讼中没有提供证据证实自己的主张。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出相关证据的，其主张不予支持。……。”王*没有提供停工的施工日志，其主张本院不以支持。

关于让利和管理费263618.57元是否合法有效的问题。经原审查明，备案合同没有约定让利和管理费这项内容，故建安公司和建**分公司请求王*支付让利和管理费263618.57元没有法律依据，其主张本院不予支持。

关于涉案工程办理的施工许可证费用70500元应有谁承担的问题。当事人在合同中没有约定，该工程又是王*施工，该笔费用由王*承担并无不当。

关于建筑税47451元和工程保证金47451元应由谁承担的问题。该两笔费用建**司和建**分公司没有提供缴费的证据，建**司和建**分公司承担举证不能的责任。

关于经适房中心是否应承担连带责任的问题。由于经适房中心已足额支付给建**司工程款，上诉人王*请求经适房中心承担连带责任无事实依据，故其请求本院不予支持。

综上，王*、建**司和建安漯河分公司上诉均无证据，理由也不充分，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12642元，上诉人王*承担5215元，上诉人河**有限公司、河南省**有限公司漯河分公司承担7427元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月九日