高中喜与黄石**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人高中喜、肖**、黄石**限公司（以下简称江山公司）因与被上诉人湖北独**责任公司（以下简称独**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2013）鄂洪山民商初字第00630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月15日公开开庭审理了本案。上诉人高中喜及其委托代理人王**、上诉人肖**、上**山公司的委托代理人成家庆，被上诉人独**司的委托代理人陈*到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审原告诉称

2013年8月，高中喜向一审法院提起诉讼称：请求判令：1、江**司、独**司连带偿还退场补偿费（本金50万元、利息77万元）及逾期付款利息合计223．13万元；2、江**司、独**司承担本案的诉讼费用。

一审法院查明

一审法院审理查明：2011年8月30日，江**司与独**司签订《意向协议书》，约定江**司将阳新县金盾小区建筑工程安装工程交由独**司承建，该《意向协议书》中载明高中喜为承包方独**司的委托代理人、副总经理。同年10月26日，独**司与高中喜签订《经营管理承包协议》，独**司将上述阳新县金盾小区建筑工程安装工程交由高中喜进行经营管理承包。此后，江**司与独**司正式签订了《金盾小区建设工程施工协议书》，高中喜组织人员进场施工。在施工过程中，高中喜曾与肖**和案外人高**进行合伙，由高**前期出资400万元现金，肖**前期出资400万元现金，高中喜则以获得的合同和现金50万元作为出资，合伙经营该工程项目，并约定盈余分配比例为：高**32．5％、肖**32．5％、高中喜35％；后高**退出合伙，其投资全部转让给肖**，此工程由高中喜、肖**继续合伙施工。

2012年12月24日，江**司、独**司、高中喜、肖**签订《协议书》，约定高中喜、肖**退出该工程；江**司向高中喜、肖**支付其已经在项目中投入的本金及利息，独**司就该本金及利息不向江**司及高中喜、肖**承担任何责任；高中喜、肖**在该项目中的投资总额为850万元本金，利息的总额经共同确定为220万元；本金应由江**司在协议签订后七日内付清；2013年1月31日前，江**司向高中喜、肖**付清利息220万元，如高中喜、肖**未配合江**司使金盾小区项目平稳过渡的，则高中喜、肖**自动放弃220万元的利息；如江**司不能按约定向高中喜、肖**支付本金和利息，则视为江**司违约，除须继续履行协议外，还须按未付金额的月息4％支付违约金给高中喜、肖**；协议中江**司向高中喜、肖**支付的所有款项进入高中喜、肖**个人银行账号，江**司没有支付或未足额支付的，独**司不承担支付义务，不承担任何责任。2013年1月23日，肖**向江**司出具收条两张，分别载明收到江**司退场协议款400万元、500万元。同年9月3日，肖**再次出具收条，载明收到50万元，收条上并注明有“该款汇入肖**个人账户里，肖**收到款后，转出十五万元给高中喜（当天）。”高中喜并在该收条上签名。2013年3月20日，江**司向高中喜、肖**发出《关于尽快落实三方协议书的通知》，要求高中喜、肖**尽快处理金盾小区项目的相关事宜，否则将按高中喜、肖**违约论处，扣除三方协议中规定的220万元利息不予支付。该通知上肖**单方签字确认收到。2013年4月2日，高中喜、肖**将金盾小区项目部财务账向江**司进行了移交。同日，肖**单方向江**司发出《致黄石**限公司回复函》，声称：由于自协议签订后至今合伙人高中喜从未到过金盾小区项目工地，至此工地至今无法恢复正常施工，更不能平稳过渡，故愿意接受公司的处理意见，放弃三方退场协议中的利息220万元，但请公司尽快退回所投资的800万元本金，如公司不能按退场协议约定的时间退还本金，应承担相应的利息。此后，高中喜认为仅在2013年4月23日收到退还的本金5万元。

一审法院认为

一审法院认为：本案系高**、肖**作为实际施工人借用独**司的名义与江**司签订建设工程施工合同而引发的纠纷，该合同因高**、肖**不具备施工资质而无效。2012年12月24日，江**司、独**司、高**、肖**就退场问题签订了《协议书》，该《协议书》作为独立存在的解决争议的条款和内容，其效力不受合同无效的影响，各方当事人均应遵守执行。高**、肖**作为合伙人以及《协议书》中的丙方，可以共同对外主张债权，在肖**不主张自己的权利的情况下，高**就已经明确的金额和份额单独提起诉讼，符合法律规定，予以准许。《协议书》已经明确江**司退还本金850万元的时间为协议签订后七日内，退还利息的时间为2013年1月31日前，但据江**司和肖**提交的证据来看，肖**虽在2013年1月23日向江**司出具了收到退款总计900万元的收条，但该收条无任何转账支付凭证佐证，与《协议书》中所要求的“进入丙方个人银行账号”不符，也与肖**2013年4月2日出具的《致黄石**限公司回复函》中的“请贵公司尽快退回我所投资的800万元本金”相矛盾，故认为江**司未能按《协议书》约定的时间退还高**、肖**的本金，已经构成违约，应当承担违约责任，继续履行。高**仅自认收到退还本金5万元，但在2013年9月3日肖**出具的收条上，注明有“肖**收到款后，转出十五万元给高**（当天）”高**并承认该收条上签名为自己所签，故认定高**收到的退回本金共为20万元，依照其诉请，江**司还应返还其本金30万元。利息220万元本应依《协议书》的约定在2013年1月31日前支付，但江**司在3月20日才向肖**发出《关于尽快落实三方协议书的通知》，在江**司违约在先的情况下，高**、肖**于2013年4月2日共同将金盾小区项目部财务帐向江**司进行了移交。在此情形下，肖**却于同日向江**司单独出具《致黄石**限公司回复函》，声称因高**不给予配合，自己愿意接受公司的处理意见，放弃利息220万元，这与事实不符，也严重损害了高**的利益，故对高**要求江**司依《协议书》支付利息的诉讼请求予以支持。《协议书》中并约定“须按未付金额的月息4％支付违约金”，因月息4％过分高于违约造成的损失，江**司请求适当予以减少，依法予以准许，将违约金调整为按中**银行同期人民币贷款利率的4倍分段计算；高**诉请要求计算至2013年8月，是对自己权利的行使，予以准许。《协议书》中已经明确独**司就本金及利息不向江**司及高**、肖**承担任何责任，故对高**要求独**司连带偿还退场补偿费及利息的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款之规定，一审判决：一、黄石**限公司向高**退还本金300000元及利息770000元；二、黄石**限公司向高**支付违约金（2013年1月1日至1月31日，以300000元为基数；2月1日至4月23日，以1070000元为基数；4月24日至8月30日，以1020000元为基数，均按中**银行同期人民币贷款利率的4倍计算）；三、驳回高**的其他诉讼请求。上述款项应于本判决生效后七日内支付完毕，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费用24650元（高**已预缴12325元）由黄石**限公司负担。

上诉人诉称

判后，上诉人高中喜、肖**、江**司不服，向本院提起上诉。

上诉人高中喜上诉请求：江**司支付本金45万元、重新计算利息损失，由独**司对江**司的全部债务承担连带责任。事实与理由：一、高中喜与江**司签订的《经营者管理承包协议》及其《补充协议》证实双方是内部承包关系，高中喜是实际投资人和独**司的委托代理人。《金盾小区建设工程施工协议书》由独**司与江**司签订，依法成立并生效。独**司应当对江**司的全部债务承担连带清偿责任。《协议书》在第2条第4款约定，高中喜放弃对独**司在金盾小区项目中投入的本金及利息追偿的前提条件是：江**司已清偿高中喜在金盾小区项目中投入的本金及利息。《协议书》第5条第10款还约定，江**司未支付高中喜本金及利息，高中喜与独**司签订的一切协议仍然有效，高中喜退出该工地施工并非人力不可抗拒的因素，是应江**司的要求，并经独**司的认可。因此，独**司已经严重违约，应当与江**司共同承担连带清偿责任。二、在肖**、江**司不能提供其他证据佐证的情况下，仅凭2013年9月3日的签名，不能证明高中喜实际收到了江**司支付的15万元。三、一审判决认定的违约金计算基数错误，应平均按中**银行同期人民币贷款利率的4倍计算。

上诉人江**司请求：撤销原判，改判驳回高中喜的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院对本案无管辖权，因此法院的审理程序严重违法。二、本案高中喜的诉讼请求不明确，且高中喜的诉讼请求损害了肖**的利益。在本案诉讼请求不明的前提下，仅依据内部合伙份额进行判决，损害了肖**的合法权益，故在肖**未放弃其权利的前提下，高中喜无权单独提起诉讼。三、《协议书》明确了高中喜、肖**在主张退还本金和利息之前应当履行的义务，由于高中喜退场之后一直拒不配合移交工地，理顺各设备租赁、施工班组的结算、材料设备移交等工作，也不配合对账目进行审核，导致工地全面停工，有些事项为高中喜的个人行为，即使肖**配合也无法解决，给江**司造成的损失已高达几千万。江**司已与肖**、高**补充协商延期支付本金850万元，同时因高中喜一方违约行为，已免除了220万的利息。高中喜、肖**未按约履行相应义务已构成违约，江**司在三方未最终清算前保留追究高中喜违约赔偿责任的权利。四、三方退场协议约定的利息是850万本金的利息，按高中喜与肖**内部出资额计算，该利息的90%应为肖**所有。且因高中喜一方存在上述违约行为，已经承诺放弃和免除了利息的义务，故不应就此向江**司提出利息请求。

上诉人肖**上诉请求：撤销原判，改判驳回高中喜的诉请。事实与理由：一、一审判决将利息按35%的比例分配，侵害了肖**的利益。这220万元的利息不是亏损，也不是盈利，其分配应当按照双方实际的投资现金的比例进行分配，投资800万元，高中喜只投资50万元，如果利息仍然按该比例分配，就会严重损害了肖**的利益，造成极不公平的情形。二、高中喜违反内部合伙合同，按约应当承担赔偿损失的违约责任，且双方未对合伙进行清算，高中喜不应单独起诉。

被上**公司同意肖**、江**司的上诉请求；一审判决独**司不承担连带责任正确。

二审期间独**司、肖**未提供新的证据。

上诉人高中喜提供独**司对高中喜的授权委托书、电汇凭证以及履约保证金三份证据，拟证明高中喜与独**司的内部承包经营关系。独**司质证认为，独**司后来解除了对高中喜的授权；电汇凭证以及履约保证金是独**司与江**司之间来往关系，与高中喜没有关联性。江**司质证认为，江**司收到过独**司解除对高中喜的授权的函；履约保证金是真实的，对电汇凭证不清楚。肖*平质证认为，我们是通过独**司向江**司汇钱，无异议。本院认为，独**司已经解除了对高中喜的授权，高中喜提供的授权委托书不能达到证明目的，不予采信。高中喜提供车票等票据，拟证明高中喜退场后积极配合。独**司、江**司质证认为，车票本身不能证明高中喜配合退场事宜。本院认为，高中喜提供的车票等票据不能直接证明且没有其他证明佐证，亦不能达到证明目的，不予采信。

上诉人江**司提供一组生效裁判文书，拟证明一审法院对本案没有管辖权以及高中喜导致工程纠纷和项目未平稳过渡；欠条一份，拟证明江**司可以延期支付退场本金的事实。独**司、肖**对江**司提供的证据无异议。高中喜质证认为，关于管辖问题有武汉**民法院的裁定，江**司提供的其他证据均与本案无关。本院认为，江**司提供的证据，与本案没有关联性，不能达到证明目的，不予采信。

本院查明

经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：本案应围绕上诉人高中喜、肖**、江**司的上诉请求及理由进行审理。

2012年12月24日，江**司、独**司、高中喜、肖**就退场问题签订《协议书》，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，该协议系三方对本案所涉《经营管理承包协议》等合同的相关结算和清理的协议，是三方解决争议的具体约定，系三方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人具有约束力，各方均应严格依约履行。

关于高中喜上诉请求的问题。《协议书》对债权债务的清理、承担作出了明确的约定，即江**司承担债务清偿责任，独**司不承担支付义务，不承担任何责任。上诉人高中喜上诉主张独**司应承担连带责任，与协议约定不符，独**司亦不予认可，高中喜的上诉主张不能成立。高中喜上诉主张江**司应支付其本金45万元，本案中，高中喜自认收到5万元，其签名确认收到肖**转付的15万元，共计20万元，一审判决江**司向高中喜退还本金30万元正确，高中喜的该上诉主张不能成立。因江**司以《协议书》约定的违约金过高请求适当予以减少，一审法院将违约金调整为按中**银行同期人民币贷款利率的4倍分段计算并无不当，本院予以维持。

关于肖**上诉请求的问题。高中喜、肖**为《协议书》的丙方，该两人本应为共同诉讼主体，并共同对外主张债权，但肖**表示不主张自己的权利，如因此否定高中喜主张自己权利的资格，则对高中喜有失公平，故高中喜可以根据《协议书》约定的金额和份额，主张其相关权益，其诉讼主体是适格的。肖**上诉认为在双方未对合伙进行清算的情况下，高中喜不应单独起诉的上诉理由不能成立。根据《协议书》约定高中喜、肖**在该项目中的投资总额为850万元本金，利息的总额经共同确定为220万元，但《协议书》未对利率、计息时间进行约定，该220万元应定性为投资利益为宜。根据肖**、高中喜合伙约定盈余分配比例，高中喜应分得投资利益220万元的35％，一审判决江**司向高中喜支付77万元正确，本院予以维持。上诉人肖**上诉认为高中喜按35%的比例分配利息，侵害了肖**的利益的理由不能成立。

关于江**司上诉请求的问题。本案管辖权已经生效的民事裁定书确定，故一审法院对本案有管辖权。江**司在本案二审中提出一审法院没有管辖权的理由不能成立，且该请求亦不是本案审理的范围。根据《协议书》约定，肖**、高中喜已经退场，履行了相关义务，且该建设项目已完工，肖**、高中喜有权主张《协议书》项下的权利。因肖**明确表示不主张自己的权利，高中喜可以根据《协议书》的约定，主张相关权益。上诉人江**司认为高中喜无权单独提起诉讼的理由不能成立。上诉人江**司认为高中喜、肖**未按约履行相应义务已构成违约，但其提供的证据不足以支持其主张，其亦未提起反诉，其应承担举证不能的后果。

综上，上诉人高中喜、肖**、江**司的上诉请求，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24650元，由黄石**限公司、湖北独**责任公司各负担8217元，肖**负担8216元.

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十四日