上诉**级中学与上诉人河南**团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉**级中学（以下简称漯河高中）因与上诉人河南省第**团）有限公司（以下简称省五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方当事人均不服原审判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2014年2月17日公开开庭进行审理，上诉人漯河高中的委托代理人刘**，上诉人省五建公司的委托代理人樊占军、李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明：2004年8月28日省五**司以人民币970.00万元的报价中标了漯河高中第二期IV标段的工程。2005年3月发包人漯河高中与承包人省五**司签订了建设工程施工合同。该合同约定：“一、工程概况：工程名称：河**河中学二期工程IV标段；工程地点：漯**学校区漯河淞江新区东北部泰山路黄山路之间，工程内容：施工图范围内建筑安装工程（设计不明的除外），资金来源：政府投资、银行贷款。二、工程承包范围：承包范围：高中部教学楼、实验楼共三栋。三、合同工期：开工日期：2005年5月1日，竣工日期：2005年12月22日，合同工期总日历天数235天。四、质量标准：工程质量标准：沙澧杯。五、合同价款，金额（大写）玖佰柒拾万元￥970万元，……十、合同生效：合同订立时间：2005年3月，合同订立地点：漯**学，本合同双方约定，盖章签字后生效。漯河高中加盖了印章，省五**司加盖了合同专用章。专用条款约定：5.2发包人委托的职权：合同管理、对隐蔽工程监督验收，24小时旁站监理，施工阶段对质量、进度、投资、安全控制、《建设工程委托监理合同》执行。需要取得发包人批准才能行使的职权：出具工程变更手续及现场签证，可能涉及到经济赔偿的事项，发布开工、停工、复工令。5.3发包人派驻的工程师：姓名：关征，职权：全权行使发包人的法定职权，对变更、建筑材料、器材及品牌及规格的认可权、指定权、工程款支付的决定权、合同价款调整的复核、决定权与否决权。……10.进度计划。10.1承包人提供施工组织设计（施工方案）和进度计划的时间，开工前三天向发包人提供工程施工方案，施工进度计划，每日25号前向发包人提供当月完成的工作量及下月工程施工计划。……13、工期延误：13.1双方约定工期顺延的其他情况：（1）地方工农关系影响到正常施工者；（2）施工图以外的签证的工作；（3）连续三天中雨不能施工者，其他执行通用条款……。17.隐蔽工程和中间验收。17.1双方约定中间验收部位，按质量监督部门及监理单位要求确定……。23.2本合同价款采用可调价格方式确定……（2）采用可调价格合同、合同价款调整方法：按投标文件承诺的定额，费用计取办法及优惠让利比例调整合同价款（2%的标准执行让利）……。23.3双方约定合同价款的其他调整因素1、设计变更及图纸以外的签证；（2）施工组织设计。3、主要材料、设备按签证认可价格按实调整。……26.工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：主体一层框架结顶，付合同总价的25%，二、三、四层框架结顶，每层付合同总价的15%，砌体完付总价的10%，工程达到初验标准付合同总价的15%，验收合同再付总价3%，余下2%作为质量保修金，……35.2……本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：工程质量如达不到沙澧杯要求，结算时扣除工程款5万人民币。……37.争议，37.1双方约定，在履行合同过程中产生争议时，（1）请监理工程师调整；（2）……或向漯河**民法院提起诉讼。……39.1双方关于不可抗力的约定：执行通用条款39条按国家有关部门对自然灾害界定的标准及规范执行。……47.补充条款，1、发、承包双方之间正式交往以书面文字为准，双方来往文件必须实行签收，口头无效。2、招标文件、招标答疑、投标说明文件中工程量及材料未计入部分，经发包人签证据实结算。3、如拖延工期30天以内每日罚款500元，超过30天每天罚款1000元。4、设计变更，现场签证减少工程量，按承包人投标预算书优惠后价格扣减。5、如工地发生重大安全隐患，监理工程师指令整改不能及时整改，发现一次，发包人罚承包人叁佰元。6、本合同未尽事宜，双方协商解决。房屋建筑工程质量保修书约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年；安全管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期，住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年。漯河高中加盖了印章，省五**司加盖了合同专用章。合同签订后，省五**司按照合同的约定，于2005年5月10日，开始组织施工。其间，因工程材料、拨付工程款、供电等原因，使省五**司时有停工现象。该工程2007年9月基本完工，漯河高中投入使用。2009年3月工程竣工，并于2009年4月7日进行了工程竣工验收备案。截止到2010年3月31日漯河高中支付工程款10921104元，扣除附属工程款90万元，原告已在二期IV标段支付工程款10021104元。原告认为比合同约定多付了321104元，加上被告尚未支付给原告让利部分194000元，而诉至法院。另查明：2010年3月31日前原告已支付的工程款10921104元，详细支付情况如下：2005年支付工程款3100000元（此款为由教育局下拨给了省五**司工程款），2006年3月1日支付工程款600000元、5月1日支付工程款100000元、6月1日支付工程款300000元、7月1日支付工程款400000元、8月1日支付工程款200000元、9月1日支付工程款900000元、10月1日支付工程款505000元、11月1日支付工程款966000元、12月1日支付工程款483000元；2007年2月28日支付工程款422031元（两笔）、4月30日支付工程款500000元（两笔）、5月31日支付工程款600000元、6月30日支付工程款400000元、8月31日支付工程款700000元；2008年2月29日支付工程款50000元、2009年1月31日支付工程款50000元、11月30日支付工程款500000元、2010年2月28日支付工程款95073元、3月31日支付工程款50000元。在审理过程中，原告漯河高中提供以下证据：（一）施工合同；（二）反诉原告反诉状；（三）招标文件；（四）标段施工内容；（五）投标书（工程预算书）。证明原告按合同约定已履行了支付工程款的义务，而被告未按合同约定履行自己的义务。经质证，被**建公司称：证据（一）真实性无异议，但依据合同专用条款23.2款，本合同价款采取可调控价款，具体方法见23.2款，另外补充条款第47条第二款双方均已签字认可应作为双方权利义务履行的依据，其中通用条款24条第2款第32.6款，应引起法庭重视。证据（二）支付过的款项和款项分项无异议。证据（三）形式上无异议，对其证明的问题有异议，依据该招标文件第四页投标书第6条规定，即反诉被告的招标文件不排除双方在招标成立后，另外约定达成新的协议。证据（四）形式上无异议，对其证明力有以下几点异议。（1）依据投标书第3页第6条，该投标文件与反诉被告的招标文件进行响应；（2）投标书6页承诺书第2条是在工程款暂不到位的情况下作出的承诺，而事实上为长期不到位，是我方一直为不间断施工。被**建公司提供以下证据：（一）郑州市工商行政管理局专业合同证明：（二）分公司注销登记申请书；（三）投标书格式；（四）投标书；（五）建设工程施工合同；（六）竣工验收备案证书；（七）漯河市定额站答复；（八）2011年6月9日纪要2份。2011年6月16日纪要一份；（九）漯河高中通知；（十）建设工程结算书（量差部分）2份；（十一）建筑工程结算书（教学楼变更）；（十二）建设工程施工合同（附属工程）；（十三）建筑工程结算书（附属工程），证明原、被告签订施工合同后，被告按合同约定履行了施工义务，而原告未按合同约定履行支付工程款的事实。经质证，原告称，证据（一）对省五**司的注册登记使用郑**业分局印章不合适，应当以工商登记材料为准。证据（二）与原告无关，我们对省五**司认为是由第三分公司履行合同不予认可。证据（三）真实性无异议，但我们双方签订的合同与招投标发生文件均没有发生改变。证据（四）质证意见同证据（三），证据（五）真实性无异议，但对于可调价格内容（1）调整让利2%；（2）发包方签字确认的变更部分，关于通用条款26.4条发包方不存在不按约定支付工程款的问题，省五**司从未与漯河高中提出漯**学违约的问题，也没有提出过延期付款的问题，而按照施工情况申请支付，没有拖欠工程款，更没有导致无法施工，因此省五**司适用该条款没有事实依据，关于通用条款36.2（4）项条款的适用时间为索赔事件发生28天内，省五**司没有证据证明索赔事件是什么，也没有证明为28天，也没有申请延长工程及索赔报告等，因此不存在对索赔事项认可的问题。证据（六）对真实性无异议，但既然是验收备案，即为结论意见，结论意见明确提出工程造价为970万元，而不是省五**司反诉的970万元加上各项费用，合同约定竣工为2005年12月22日，但实际开竣工时间为2005年5月10日至2009年3月9日，省五**司严重违反约定，逾期竣工。证据（七）若答复为真实性，我们不知道省五**司向定额站请求的时间和理由是什么，另外，这个答复也不能证明我们违反了合同。证据（八）三份纪要说明双方就争议问题进行了协商，且确认了分歧内容，并不是漯河高中违反合同约定。证据（九）我们是按法律规定及合同内容合理发出的，对被告所说的可调价格合同不认可是合适的，也是合理合法的。证据（十）属省五**司单方委托，我们不认可，且该结算书为量差部分，结算书没有说明与合同关系也无权说明，不能作为证据出示。证据（十一）对结论我们不认可，但我们同意变更部分协商，内容包括经签证后的工程量的增减以及该部分的价款。证据（十二）真实性无异议，但不属本案审理范围。证据（十三）属省五**司单方行为委托，不予认可，且与案件无关。反诉原**建公司提起反诉后，要求反诉被告漯河高中支付拖欠的结算工程款5136257.31元及利息、支付拖欠工程进度款的利息227900.78元，支付工程延误造成的损失10392798.08元，合计15756956.17元。反诉原**建公司提供以下反诉证据：（一）2005年8月28日、2005年9月12日、2005年9月29日、2005年11月25日、2005年11月29日、2006年2月23日六个日期通过邮寄送达给被反诉人的索赔资料；（二）施工现场签证单3份；（三）行政处罚告知书、漯**院（2006）漯行执字第20号裁定书、联系单等；（四）建筑工程施工许可证；（五）质量评估报告、竣工报告、竣工验收报告；（六）漯中学工程款明细；（七）漯**学二期IV标段工程进度与进度款支付对照表；（八）漯**学二期工程IV标段工程间接费用表；（九）漯**学高中部教学楼决算人工费调整价格说明等证据，证实反诉原**建公司按照合同约定履行施工义务，反诉被告违反合同约定的事实。经质证，反诉被告漯河高中称，证据（一）对2005年8月28日的邮寄单上显示，内容没有内件品名，不知是否有停工申请等，不能认定是省五**司的停工申请，另外也没有收件人签名，不能确认是否送达给邮寄对方，且邮寄单填写的收件人是漯河市教育局漯**学筹建办，本案审理中没有发现该机构，省五**司的申请加盖的是第三分公司印章，时间2005年8月9日，但从省五**司提供的证据、三分公司已于2004年注销，不可能2005年还有三分公司，因此对于该份停工申请不能作为有效证据使用，同时该申请与省五**司提到合同通用条款24条停工理由完全不一样。对2005年8月28日催款通知质证意见与上述质证意见一致。对于2005年8月12日停工报告同上述质证意见一致，合同是由省五**司和漯**学签订的，而我们看到的上述三份证据均为2005年8月份寄出，收件人都是漯河教育局某机构，由此看出省五**司并没有按合同约定同漯**学进行协商，对2005年8月28日邮出的索赔通知质证意见同上，关于工资表等附表，只是一个单方面的附表，不能证明是否支出。对2005年9月12日及9月29日的索赔通知内容与第四个内容一样，质证意见也同第四个质证意见。对2005年11月25日催款通知质证意见同前面一样，2005年11月29日停工报告和2006年2月23日催款通知质证意见同上，对于附表不予质证。上述邮件缺乏必要的内容相印证，无法确认其真实性和与漯**学交涉的真实性，所以省五**司诉请无依据。证据（二）2005年9月24日施工现场签证单内容部分属于省五**司所谓的第三分公司填写，打印的，漯**学筹建领导小组办公室是一个筹建机构，并不是现场监督机构，也未对此内容进行签字，关征也未在上面签证确认，工程款没有拨付是事实，但并没有说明具体原因。2005年11月30日的签证单，内容都是由所谓三分公司填写的，关征填写的内容是协商解决。2005年12月31日签证单，关征签证只是证明累计停电9天半的情况属实，但停电期间省五**司提供的相关损失是否发生，应当以省五**司支付的票据为准，这一部分费用按合同约定，没有约定由漯河高中承担，只能考虑工期相应顺延的问题。因此上述损失部分没有证据证明真实发生，也没有证据证明由漯**学承担。证据（三）行政处罚告知书、中院裁定其真实性无异议，但并没有执行，我们没见过联系单。证据（四）真实性无异议，但注明的很清楚，是补办的许可证，且确定合同开工日期为2005年5月10日，视为建设行政部门对漯**学建设许可证的追认，虽系补办但并未因此影响工程开工和建设。证据（五）2007年9月15日竣工报告不是建设单位、质检部门共同参与验收报告，而是监理单位和施工单位完成的，该报告称本工程延误工期主要原因是下雨下雪引起的，而不是省五**司提到的因工程款问题引起。2008年12月16日竣工验收报告无异议。2007年8月30日质量评估报告是四方认同出具的，其内容与案件无关。证据（六）与确认的不一致。证据（七）我们庭后核实。但经我们初步核算，省五**司并未按施工进度施工。证据（八）间接费用不认可，原因是工期延误原因是由于省五**司未按施工进度施工造成的，因此产生的损失应由省五**司自行承担。该费用是否发生支出，省五**司没有证据证明，证据（九）本工程点工日和工程量比例不属于宇**司的职能范围，属超越职权的无效行为，合同约定工程为2005年12月25日，由于省五**司未按合同期限完工，其违约行为导致其2006年1月1日以后继续施工，其应向漯**学承担延期交工的违约责任，并自行承担延期交工的费用。庭审后，反诉原**建公司申请，对河南五**限公司所申请施工的漯**级中学教学楼工程工程量及材料未计入部分应进入的、工程变更部分应进入的、人工费调升部分应进入的工程造价进行鉴定（后变更为1、按施工图纸计算工程造价；2、工程变更部分应进入的工程造价；3、人工费调升部分应进入的工程造价三项内容进行鉴定，经河南博**有限公司鉴定，鉴定意见为：“1、按施工图纸计算工程造价为11845518.28元；2、工程变更部分应进入的工程造价为734821.41元；3、人工费调升部分应进入的工程造价为347498.24元。”原告漯河高中对该鉴定意见有异议申请，鉴定人员出庭作证，鉴定人员出庭作证称：“因为按预算是委托鉴定第一项，需要照图纸（施工）计算工程造价和投标预算造价两者之间的差额，我们可以按施工图纸代算工程造价，投标预算价是他们算的，我们不能对此负责，也不在鉴定范围，工程变更部分计算工程量是按施工图纸、现场实际情况及变更计算出的。人工费调整，2006年1月1日以后施工部分的人工费是否调整由合同双方协商或法院判决。”经质证，反诉原**建公司对鉴定意见无异议。反诉被告漯河高中质证称：“一、1、本案的施工工程属于经过招投标程序发包的工程，工程发包之前，各投标人均对施工图纸进行了工程造价的编制，确认了各自的投标价格，省五**司以970万元的价格中标，获得承包权，该价格为不发生变更情况下的固定价格，鉴定机构不顾案件事实，擅自将此项鉴定目的和要求进行更改，实际上是破坏了本案的合法有效的承包合同。2、鉴定机构按照施工图纸计算工程造价的更改方法并没有解决工程量及材料未计入部分应进入的工程造价。对于本案来讲，发包方和承包方对中标价均没有异议，存在争议的是工程量及材料未计入部分。然而，无论在鉴定报告中还是鉴定人员出庭的质证中，均未能说明工程量及材料未计入部分应进入的工程造价，也就是说，按施工图纸计算工程造价的鉴定报告并没有帮助解决争议的问题。3、省五**司至今也没有提供工程量及材料未计入部分的证据，鉴定机构也未说明，省五**司应当承担举证不能的法律后果。二、技术问题的要求，1、关于水电变更部分的冲洗水箱价格，鉴定机构说明的价格依据为市场调查价，但附件中没有市场调查的附件内容，不应予以认定（注该项费用多计算48套×（280套／元—65套／元u003d10320元）。2、关于决算部分中，（1）土建部分的变更部分：A工程量①室外台阶原土打夯的计算依据问题，鉴于本案涉及的工程并不是仅仅为室外台阶的简单单一的工程，而是综合工程，原土打夯工程量在回填土中工程完成，再行在此计取属于重复计取（多计算金额为971.8×0.4元／m2×1.14u003d443.14元）。②对第三项基础水塘土方套用人工挖土的计算问题，鉴定机构说明是，现场勘查实际询问情况，然而材料中并没有提供现场勘查的内容，也没有询问笔录，更没有就此问题询问发包方、监理人员等，因此此项说明属于没有依据（多计算金额1297m3×6.8元／m3—1.84元／m3）×1.14u003d7333.75元）。③对第六项墙门钢丝网工程量计算依据，应当核对工程量，而鉴定机构仅仅提供了施工现场签证单，而没有提供工程量的计算依据（多计算金额为4000×12.22×1.14u003d55723.20元）。B、价格材料，①内墙面砖200×300mm的价格计算依据，鉴定机构说明是参照市场价格，但并没有提供相应的漯河地区（工程所在地）的市场价格依据。［多计算的金额为40.467千块×（1670元／千块—900元／千块）u003d31159.59元］。②钢筋单价的计算依据问题，鉴定机构说明是参考施工期漯河市基本建设标准定额站公布的参考价。我方认为本案工程属于经过招投标程序确认的工程价格，钢筋价格已经确定，未经发包方，承包方同意不能发生变化；其次，鉴定机构说明的价格与我方得到的漯河市基本建设标准定额站公布的参考价不一致，应当进行核对，第三，鉴定机构的说明中并没有提供漯河市基本建设标准定额站公布的参考价［多计算金额为514.69吨×（3405元／吨—3344元／吨）u003d31396.09元］。③加气砼块单价的计算依据问题，鉴定机构说明是依据漯河市基本建设标准定额站公布的参考价和市场调查价，但鉴定机构并没有提供上述价格的具体文件，经我方了解，该单位应为140元／立方米［多计算的金额为2503m3×（150元／m3—140元／m3）u003d25030元。］④第五项室外踏步及地面花岗岩单价的计算依据问题，鉴定机构说明是参照市场调查价，然而，鉴定机构并没有提供漯河地区（工程所在地）的市场调查价的材料。［多计算的金额为925.27m2×（90元／m2—48元／m2）u003d48114.04元。］（2）商品砼。①关于商品砼计取搅拌费的问题，鉴定机构说明是没有发现计取，而我方没有发现扣除的部分，建议鉴定人员对此当面核实。②关于商品砼的计算量以及价格问题，鉴定机构说明是依据施工图纸计算，我方认为，本案工程属于经过招投标程序确认的工程，中标人投标的工程量既是结算的依据，其相应的投标价格也是结算依据，鉴定机构抛开工程招投标的事实单独处理，违反了合同以及招投标的基础，应以中标的工程量进行结算（多计算的金额为27500元）。3、人工费调整的工人工日数量应以招投标的为准（多计算金额为5500工日×6.75×1.03413×2／3u003d25600元）。4、汽油、柴油价格调整没有依据，本案工程属于经过招投标程序确认的工程，中标人投标的价格属于结算依据，未经招标人同意变更的价格就不属于调整的范围［多计算金额为汽油5725.771升×（6.02×3.02）u003d17177.31元，柴油10095.735×（5.66—2.9）u003d27864.23元。］”

一审法院认为

原审法院认为：被**建公司2004年8月28日的投标书，2005年3月原告漯**中与被**建公司签订的建设工程施工合同，均是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，属有效合同，法院予以确认。合同签订后，对双方当事人均具有法律约束力。关于本诉部分，建设工程施工合同协议书约定合同价款为玖佰柒拾万元，专用条款合同价款与支付约定，按投标文件承诺的定额，费用计取办法及优惠让利比例调整合同价款（2%的标准执行让利）。本案涉及的第IV标段中，经庭审查明，原、被告双方认可原告漯**中共支付工程款10921104元（包括附属工程90万元）。其中，第IV标段支付工程10021104元。按合同约定的合同价款970万元，原告实际多支付工程款321104元（10021104元—9700000元u003d321104元），按合同约定的2%的标准执行让利，被**建公司应让利194000元（9700000元×2%u003d194000元），综上，根据合同条款约定，被**建公司实际应返还原告漯**中工程款515104元（321104元＋194000元）。关于反诉部分，反诉原告省五**司要求漯**中支付欠付的结算工程款5136257.31元及利息。河南博**有限公司对反诉原告省五**司按施工图纸计算造价鉴定意见为11845518.28元（其中土建造价10309393.86元，安装造价1536124.42元），该鉴定结论是按被**建公司施工图纸计算出的数据，而原、被告在合同中已约定工程价款为970元，该价款系双方真实意思表示，该鉴定意见有违公平及诚实信用原则，故法院对该项鉴定意见不予采信。法院认为，关于省五**司工程款计算应按合同价扣除让利部分后，既为反诉被告应支付的款项。反诉原告省五**司称工程量及材料未计入部分，因未提供证据，且反诉被告也不认可，此项法院不予支持。关于工程变更部分，原、被告双方签订的建设工程施工合同专用条款六合同价款与支付约定的“23.2本合同价款采用可调价格方式确定。23.3双方约定合同价款的其他调整因素1、设计变更及图纸以外的签证；2、施工组织设计；3、主要材料、设备按签证认可价格据实调整”。依据此约定，工程变更部分进入的工程造价经河南博**有限公司鉴定，为734821.41元，因施工现场签证单有合同约定的人员签名及漯**中印章确认此项，法院予以认定，反诉被告漯**中应支付给反诉原告工程变更部分的款项734821.41元。关于人工费调升部分应进入工程造价问题，反诉被告漯**中与反诉原告省五**司2005年3月签订的建设工程施工合同为可调价合同。豫建设标（2005）101号文规定“人工单价由原27.25元／工日调整到34元／2日，执行时间从2006年1月1日开始。”豫建标定（2006）1号文规定：“2005年12月31日前签订的固定价合同，人工费单价不再调整，2005年12月31日以前签订的可调价合同，应按合同中的有关约定，双方协商人工费单价的调整方法。”经河南博**有限公司鉴定，人工费调升部分应进入的工程造价为347498.24元。故反诉被告漯**中应支付给反诉原告省五**司从调升部分工程款347498.24元。综上，反诉被告漯**中应再支付给反诉原告工程款计1082319.65元，付款日期双方所提交的证据不一致，其利息应按反诉被告起诉之日起计算。反诉请求其他部分，因反诉原告省五**司未提供有关证据加以印证，且反诉被告不认可，法院不予支持。关于附属工程一项，因不属本案处理范围，反诉原告可另行起诉。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十七条、第二百八十六条之规定，判决：一、被告河南省第**团）有限公司应退还多收取原告漯**级中学的工程款计515104元。二、反诉被告漯**级中学应支付反诉原告河南省第**团）有限公司工程款计1082319.65元。三、上述一、二项折抵后，原告（反诉被告）漯**级中学应于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）河南省第**团）有限公司工程款计567215.65元及利息（利息按中**银行规定的贷款利率计息，从2011年9月27日起计算至履行完毕之日止）。四、驳回反诉原告河南省第**团）有限公司的其他反诉请求。案件受理费8950元，由被告河南省第**团）有限公司负担；反诉费58170元，由反诉被告漯**级中学负担9500元，反诉原告河南省第**团）有限公司负担48670元。

上诉人诉称

漯河高中上诉称：一、按照合同约定，工程质量达不到沙澧杯要求，扣除工程款50000元，因未达到该质量要求，故应在工程款中扣除。二、关于人工费的调整问题，在工程量没有变更的情况下，本案属于固定价款合同，人工费不应再调整。由于鉴定机构没有按照被上诉人投标时的工程量作为基础，造成人工费多计算了347498.24元。请求：撤销原判第二、三项，扣除反诉请求的人工费部分，从工程款中扣除50000元。

被上诉人辩称

省五建公司答辩称：一、原审法院对合同约定：“工程质量如达不到沙澧杯要求，结算时扣除工程款5万元人民币”不作处理是正确的，二审法院对此应当不予审理。原审中漯**级中学没有提出“扣除工程款5万元人民币”的请求。法院对超出当事人诉讼主张的部分不作出处理是正确的，二审法院对此主张也不应当审理。且工程质量未达到沙澧杯要求是由于漯河高中报建手续不完善而开工，从而无法开展评定导致的，不属于答辩人的责任。二、本案所涉合同为可调价合同，鉴定机构依据合同约定和施工图纸，通过实地踏勘现场，根据工程施工实际情况作出工程造价的鉴定意见完全正确，不存在多计算人工费问题。有明文规定且一审中对方认可，调整增加部分全部应由漯河高中承担，调整合同价款和变更为分开进行的。因此，不存在多计算347498.24元的事实。

省五建公司上诉称：一、原审认定事实错误。1、依据双方之间的招、投标文件及合同约定和原审查证的事实，涉案合同为可调价合同。原审认定支持漯河高中请求515104元错误，二审应予纠正。2、现有证据充分证明本案在“可调价格”合同承包模式下，应按工程施工据实结算工程款。3、工程量及材料未计入工程造价部分是错误的。漯河高中共欠工程款2669823.56元。二、原审法院不支持省五建公司反诉部分是错误的。1、现有证据充分证明因漯河高中的原因造成工期延误给我公司造成巨大经济损失。根据漯河高中承认的每天停工、窝工损失为10612.34元，共造成损失为6664549.52元（10612.34X628u003d6664549.52元。三、原审在明知本案工程于2007年9月15日交付使用的情况下，判决漯河高中拖欠工程款利息从2011年9月27日起算属适用法律错误。请求：1、撤销原判，驳回漯河高中的损失请求；2、改判原判第二、三项，由漯河高中支付上诉人工程款2669823.56元。3、撤销原判第四项，改判漯河高中支付上诉人工期延误损失6664549.52元。4、改判欠款利息从2007年9月15日开始计算。

漯河高中答辩称：一、本合同为可调价合同，调价方法在合同23.2（2）和23条第三款约定了。对可调的内容鉴定机构在变更部分均进行了调整，比如主要材料设备的价格调整。而上诉人主张的工程量未计入部分未向法庭举证，当事人双方在工程预算书中有明确的工程量和材料未计入部分内容，并且已在工程变更部分处理。省五**司以鉴定机构按图纸预算减去投标报价为工程量和材料未计入部分无依据，因为按照省五**司报价书，预算为1061万，其投标价为970万并中标，这说明这之间本身就有差距，按图纸预算本身也不存在工程量和材料未计入部分，因此双方约定的工程量和材料未计入部分就是合同明确提出的招标文件、招标答疑和投标文件说明中未计入部分，这些未计入部分为双方明示的。**建公司投标文件中说明的实验台等制作安装部分的工程量不包含在内，但这些部分已经计算在一审鉴定的变更之中，因此省五**司以简单差别法确定未计入部分，与投标矛盾，应以投标为准。一审以970万作为合同基础价符合双方意思表示。二、窝工损失部分。省五**司未向法院提供窝工的具体日期及赔偿的依据，上诉状仅列举延期开工实施而未列举窝工事实。关于窝工损失省五**司确定为每天共计1万余元，按照实际工期与约定工期的差距来计算损失不符合客观事实。表现在省五**司提供的为延期依据而非窝工依据。不可能是每天都不发生变化的一万元。我们未看到具体窝工损失的证据。三、关于利息问题。一审判决符合本案实际。主要在于该工程由于省五**司建设资金不到位造成漯河高中支付款项时间拖后，工期一再延后，双方一直未最终决算，因此一审以起诉日作为利息计算日并无不当。依双方合同约定及高中付款总额，漯河高中已超额支付，不存在欠款，不应支付利息。欠款是由于鉴定机构不当鉴定，且不当结论被一审采纳才产生的利息，若上诉人漯河高中上诉请求成立那么不存在欠款和利息。

本院认为

根据当事人的诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：1、是否应当从工程款中扣除省五**司未达到沙澧杯工程要求的5万元？2、本案是固定价款还是可调价款合同？3、人工费是否应该调整？4、漯河高中是否托欠省五**司工程款2669823.56元？5、漯河高中是否应当支付省五**司延误工期损失6664549.52元？6、漯河高中托欠省五**司工程款的利息应从何时计算？

本案查明的事实除与原审法院查明的事实相同外，另查明：（一）、双方签订的合同为“可调价格”，合同价款2%让利，合同价款调整因素：1、设计变更及图纸以外的签证，2、施工组织设计，3、主要材料、设备按签证认可价格按实调整（原审卷第（三）册57-58页）。（二）、经司法鉴定工程总造价为：12927837.93元（1、按施工图纸计算造价：11845518.28元，2、工程变更造价734821.41元，3、人工费调整：347498.24元）；

再查明：1、2005.8.9省五建公司给漯**中邮寄《停工申请》。原审卷第四册第2-3页，7月28日至8月3日，钢筋工已部分停工，8月4日至今全部停工待料。停工已13天（2005.7.28-2005.8.9）

2、2005.8.11《催款通知》，原审卷第四册第4-5页，2005.7.29上报到监理单位，申请付款，至今未付。

3、2005.8.12《索赔通知》，原审卷第四册第6-10页；停工已14天（2005.7.28-2005.8.12）

4、2005.8.12《索赔通知》，原审卷第四册第11-15页，从2005.8.11开始计算，到工程款到位止。

5、2005.9.12《索赔通知》，原审卷第四册第16-19页，由于电源和钢筋问题，我方停工4天，从2005.8.11开始计算，到工程款到位止。停工已超过28天。

6、2005.11.24《催款通知》原审卷第四册第20-22页。

7、2005.11.24《停工报告》原审卷第四册第22-26页，工程款不到位无力支撑造成停工。

8、2006.2.17《催款通知》原审卷第四册第27页，工程款不到位。

9、2005.9.24《施工现场签证单》漯河高中关征签字认可，原审卷第四册第28-30页，2005.8.11停工至工程款到位为止（8.11-9.24）。每天租赁费、人工工资：7225.9元，每天班机械费用：3386.44元，

10、2005.11.30《施工现场签证单》原审卷第四册第31页，由于资金原因，致使3#楼无法开工，并给补偿。（2005.12.5漯河高中关*签字）。

11、2005.12.31《施工现场签证单》原审卷第四册第32-35页，11-12月累计停工9.5天。

12、《行政处罚告知书》原审卷第四册第36-38页，漯河市中级人民法院（2006）漯行执字第20号裁定书；未取得相关施工手续，擅自施工。处理：1、立即停工；2、罚款3万元整。

13.漯河高**组办公室2005.5.29出具证明：“省五建公司姜**项目部：你部所中标的漯**学高中部教学楼工程，你们于2005年4月30日正式破土动工。应该在漯**建委办理的各种手续，我们正在办理中。因施工被市建委追究无开工、施工许可证事宜，由我们甲方承担。”

以上停工天数约64天（2005.7.28始至2005.10.31止），2005年11月--12月累计停工9.5天。两项总计74天。人工工资242424元（3267元／天×74天）；机械台班费250596.56元（3386.44元／天×74天）。漯河高中认可设备租赁费每天3949.9元，延误工期628天，省五建公司多支出设备租赁费2480537元。

本院认为：关于省五建公司建设施工的工程未能达到沙澧杯要求，该不该从工程款中扣除5万元的问题。漯河高中在原审起诉状中请求有两项：一是判令省五建公司退还多付的工程款515104元；二是本案的诉讼费用由省五建公司负担。没有请求扣除5万元未能获得沙澧杯的费用，属在二审诉讼中，新增加的请求。最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第184条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”根据上述法律规定，漯河高中的该项请求不属于本案的审理范围，可另案起诉解决。

关于本案是“固定价款”还是“可调价款”合同的问题。根据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第23.2款，本合同价款采用“可调价格”方式确定。该款第（2）目约定：采用可调价格合同，合同价格的调整方法：按投标文件承诺的定额，费用计取办法及优惠让利比例，调整合同价款（2%的标准执行让利）。23.3目约定，1、设计变更及图纸以外的登记。2、施工组织设计。3、主要材料、设备按签证认可价格按实调整。从以上合同约定内容看，合同价格是“可调价款”。

关于人工费是否调整的问题。1、涉案工程总造价：12927837.93元；按图纸计算造价：11845518.28元；合同价款9700000元，工程价款差额：3227837.93元（12927837.93元-9700000元）。2、双方签订的合同价款采用“可调价款”方式确定；河南省建筑工程标准定额站《关于执行建设工程人工费调整有关问题的通知》豫建标定（2006）1号文件：第五条第三款：“2005年12月31日以前签订的可调价合同，应按合同中的有关约定，双方协商人工费单价的调整办法。”由于双方没有协商意见，故对人工费的调整根据双方提供的证据，结合司法鉴定结论，根据公平原则，故人工费应予调整。

关于漯河高中是否支**建公司工程款2669823.56元的问题。依据双方认可的鉴定结论的事实，涉案工程按图纸鉴定合同价款11845518.282元，工程变更部分工程造价734821.41元，人工费调升部分应进入的工程造价为347498.24元，以上三项合计为12927837.932元（11845518.282元＋734821.41元＋347498.24元）。漯河高中已支付工程款10021104元，漯河高中剩余未付工程款2669823.56元{（12927837.932元-11845518.282元×2%（施工图纸预算价）-10021104元（已付工程款）}。

关于漯河高中是否应承担延误工期责任，造成经济损失是否应该赔偿的问题。通过一、二审查明，延误工期原因是由于漯河高中材料供应不及时、资金不到位、停电等多种原因造成。省五建公司提供了催款通知、停工报告、索赔通知等证据，漯河高中虽不认可，但没有提供证据来证明其诉讼主张，对工期延误也没有作出合理解释。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”漯河高中应当承担举证不能的责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故漯河高中依法应该赔偿因误工给省五建公司造成的损失。

关于延误工期的工人工资和机械台班费问题。因为在延误工期期间的628天内，省五建公司不可能每天都保证足额的工人在场等待，这样也有悖常理。从客观上讲，延误工期的确要额外支付工人工资，给省五建公司扩大了损失，漯河高中应予赔偿。漯河高中认可设备租赁费每天3949.9元、工人工资每天3276元、机械台班费每天3386.44元。认可合同工期为235天，而实际施工工期为863天，延误工期628天（863天-235天）。根据省五建公司提供的证据，停工天数为74天。人工工资242424元（3276元×74天）；机械台班费250597元（3386.44元×74天）；以上两项合计493021元，本院予以支持。省五建公司按628天计算无事实依据，本院不予支持。其中设备租赁费每天是要发生的支出费用，即2480537.2元（3949.9元×628天）。人工工资242424元；机械台班费250596.56元。以上三项合计2973557.76元，有事实依据，本院予以支持。

关于利息应从何时计算的问题。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付，当事人对价款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建筑工程已实际交付的，为交付之日；（二）建筑工程没有实际交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建筑工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”涉案工程省五**司已于2007年9月15日交付给漯河高中。因此，省五**司主张利息计算应从2007年9月15日有事实和法律依据，本院予以支持。原审法院利息计算时间从省五**司起诉之日开始是适用法律错误，本院予以纠正。

综上，本案当事人争议的焦点问题经双方举证、质证、辩论，事实查证清楚，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销郾城区人民法院（2011）郾民初字第00571号民事判决；

二、漯**级中学支付河南省第**团）有限公司工程款2669823.56元及利息（从2007年9月15日起计算利息至履行完毕之日止，利率按中**银行规定的同期贷款利率计算）。

三、漯**级中学支付河南省第**团）有限公司支付延误工期经济损失2973557.76元及利息（利息按中**银行规定的同期贷款利率计算，从2007年9月15日起计算至履行完毕之日止）。

四、以上第二、三项于本判决生效后30日内履行完毕。

五、驳回漯**级中学和河南省第**团）有限公司的其它诉讼请求。

一审案件受理费8950元，由上诉**级中学负担19390元，由上诉人河南**团）有限公司负担38780元。二审案件受理费86612元（77140元＋9472元），由上诉人河南**团）有限公司负担51427元，上诉**级中学负担35185元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月十六日