上诉人漯河中**限公司与上诉人谢**、被上诉人**程有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人漯河中**限公司（以下简称中**司）因与上诉人谢**、被上诉人**程有限公司（以下简称泰**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服召陵区人民法院（2012）召民初字第509号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年5月15日公开开庭审理了本案。上诉人中**司的法定代表人郭**、委托代理人毛九灵，上诉人谢**及其委托代理人李**到庭参加诉讼。被上诉人泰**司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2007年10月26日谢**以泰**司名义与中**司签订建设工程施工合同一份，以包工包料形式承建中**司厂房、办公楼工程。合同书上盖有泰**司的印章和公司法定代表人的印章，签字人是谢**。合同第一部分第五条约定合同价款为人民币108万元。合同第三部分专用条款第26条及附件3第二条、第四条约定保修金为工程价款的2%，并约定质量保修期从工程实际竣工之日起算起，土建工程按国家规定，屋面防水工程为5年。2008年5月22日谢**与中**司又达成补充协议，约定加盖办公楼第四层，并约定办公楼楼梯扶手由甲方（中**司）自行施工。但未约定增加工程量的价款，协议书约定全部工程竣工验收时间为2008年7月10日上午（车间水磨石除外），乙方（泰**司）第延迟一天交验工时间，须向甲方支付违约金，违约金按合同工程造价1.5‰执行。后工程主体完工但未进行竣工验收。2009年1月14日中**司法定代表人唐**、谢**及监理卢**以书面形式签字确认，谢**施工的工程存在以下质量问题：车间：1、南墙外墙面粉刷层大面积空鼓，西及北墙面相应有空；2、窗套大面积空鼓；3、柱与墙体结合处裂纹；4、窗下墙墙体大部分有裂纹，（内外墙对称裂纹）其中10处有7处。办公楼：5、走廊连梁粉刷后结构尺寸偏差过大；6、阴阳角不方正；7、一楼与二楼东墙轴线误差3公分（卫生间处）；8、办公楼二楼南北墙体裂纹（通缝）。9、车间东山墙抗风柱从上向下1m无环筋；10、车间牛腿水平标高误差1-12公分；11、车间柱截面应为400×400，实测400×380；12、牛腿内伸长度短4公分（未认定）。经法院依法告知，原告不申请对谢**施工的工程质量是否合格进行司法鉴定，但申请对以上项目的修复费用进行评估。经法院依法委托，漯河市**有限公司于2010年11月8日作出漯鑫评估字[2010]149号价格评估结论书，结论为30000元。中**司及谢**质证后均称无异议。中**司另称办公楼一楼与二楼东墙轴线误差3?M，车间东山墙抗风柱从上向下无环筋、车间牛腿柱标高误差2-12?M、车间柱截面宽度误差2?M等质量问题难以修复，主张减少工程价款10000元。谢**对此不认可称上述修复费用30000元中已含有此项费用。原审期间，中**司因生产经营急需于2009年9月底陆续安装机器将工程投入使用。中**司要求二被告承担逾期交工的违约责任，暂时主张30万元。谢**对此不认可称内外墙粉刷不能按期完工是中**司的轻钢屋架施工拖延所致，工程未验收是后期中**司拒绝本人对存在质量问题的部分进行修复所致。谢**与中**司均认可已结算工程款86万元。双方主张实际施工中工程项目在以下变更：1、双方确认车间和办公楼窗户、楼梯扶手、木门及地坪等项目谢**未施工。庭审中双方认可按中**司预算扣减塑钢窗款117623元，中**司按车间窗户每平方15元、办公楼窗户每平方6元补偿谢**配套费共计8557.8元（489.6×15＋202.3×6u003d8557.8）；扣减楼梯扶手、木门价款6000元及地坪施工价款59468.22元。谢**另主张本人应提取未施工部分相应价款的15%作为施工管理费，原告不认可称谢**实际未施工，不应提取相应施工管理费。2、双方确认办公楼由三层变更为四层及一楼墙体变更为框架结构。在原审中经谢**申请及本院依法委托，漯河市**有限公司对该项变更于2009年8月4日作出漯汇价字[2009]42号价格评估报告书，结论为154846.91元。其中：①办公楼增加第四层及一楼墙体变更为框架结构，工程量增加为98481.01元；②调整材料差价为56365.90元。中**司称合同约定为固定价格，不应调整材料差价，谢**提交《河南省建设厅关于建设工程材料价格风险处理办法的通知》（豫建设标[2008]11号）称，施工期间建筑材料价格上涨异常，应调整材料价差。3、谢**主张的其它九项增加项目，经谢**申请及法院依法委托，漯河市**有限公司于2010年11月8日作出漯鑫评估字[2010]50号价格评估结论书，结论为68375元。其中：①办公楼门前坡道改变增加工程质量为8020.89元；②办公楼门头外伸60?M增加工程量为15003.63元；③地基施工中发现墓道增加工程量为3853.99元件；④办公楼1-3楼窗户台上抬20?M及⑤办公楼1-4楼门口缩短50?M增加工程量为2880.33元；⑥办公楼南楼变更为上人层面增加工程量为3768.13元；⑦车间西山墙增加窗户过梁增加工程量为3636.26元；⑧办公楼1-3楼卫生间瓷片高度增加55?M增加工程量为3700.04元；⑨车间西山墙中间部分抬高30?M增加工程量为963.03元。原告对该鉴定结论不认可，提交双方签字的《关于中天塑机办公楼层顶面的技术协定》一份称，办公楼南楼增加上人层面双方已在该技术协定中书面约定价款为2000元；办公楼门前坡道改变、门头外伸、窗户上抬、门口缩短、西山墙增加窗户过梁等5项变更项目工程量评估过高不合理；地基施工中发现墓道、车间西山墙中间部分抬高30?M事实不存在。谢**提交2007年11月4日有监理人员签字的隐蔽工程验收记录称，地基施工中发现墓道有该验收记录予以证明；双方有关技术协定中书面约定的2000元系指办公楼南楼增加上人层面由砌块变更为珍珠岩的价款，增加的钢筋混凝土未约定。4、原告主张其它3个项目被告未施工：①车间外墙漆未做应按本方预算扣减20494.44元；②车间内粉大白浆未做应按本方预算扣减1561.68元；③办公楼最后一遍仿瓷涂料未做应扣减3000元。谢**对此不认可称车间外墙漆已进行，后出现裂缝及空鼓但原告拒绝本人维修；车间内粉大白浆预算中未有；办公楼仿瓷涂料本人按要求已做两遍，原告要求第三遍尽管超出规定但本人也安排他人进行了施工。谢**庭审中提交的中**司厂房预算书中含有“瓷釉（钢化）涂料墙面”字样，造价显示14360.34元。另查明，谢**不是泰**司的工作人员。原告在支付工程款时是直接支付给谢**而没有支付给泰**司。本次庭审中，谢**同意向原告提供工程竣工验收的有关资料。谢**主张的鉴定证书费未提供票据。本次庭审中，反诉原告谢**增加诉讼请求，要求确认原、被告双方签订的建设工程施工合同无效，反诉的被告中**司辩称合同有效。

一审法院认为

原审法院认为：（一）尽管被告谢**与原**公司签订的建设工程施工合同中约定承包人为泰**司，盖有泰**司公章及法定代表人柳继军私人印章，但谢**无相应资质且非合同书上约定的项目经理，亦非泰**司工作人员，原告称谢**系泰**司指派的工地负责人，不符合**设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》（建筑字[1995]1号文）关于项目经理对施工过程全面负责的规定，泰**司不认可称谢**系由原告指派，与本公司无关。当事人均未提供泰**司对该工程提供人员、资金、技术等方面支持的相应证据，且原告所支付的工程款项不是向合同约定的承包人泰**司支付，而是在泰**司未出具相应手续的情况下直接向谢**本人支付，说明原告亦明知泰**司实际未参与施工管理。谢**借用泰**司名义进行施工，其身份应为实际施工人。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，谢**与原告签订的建设工程施工合同及补充协议应认定为无效。（二）原告主张的工程质量问题，经原告和谢**及工程监理卢**三人签字认定，原告主张的修复费用，双方均认可漯*评估字[2010]149号评估结论30000元，法院予以支持。被告泰**司作为资质出借方，对此依法应与被告谢**承担连带责任。（三）原告称办公楼一楼与二楼东墙轴线误差3?M、车间东山墙抗风柱从上向下无环筋、车间牛腿柱标高误差2-12?M、车间柱截面宽度误差2?M等质量问题难以修复，主张减少工程价款10000元，符合《解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少工程价款的，应予支持”的规定，法院予以支持。被告谢**辩称上述修复费用30000元中已含有此项费用，无有证据，法院不予采纳。（四）因该施工合同无效，原告主张二被告支付违约金30万元，无相应依据，法院不予支持。（五）被告谢**同意向原告支付验收资料，原告要求二被告提交相应文件办理竣工验收手续，法院予以支持。被告泰**司作为资质出借方依法应与谢**承担相应的责任。原告如有损失可另行主张，本案不予处理。（六）谢**作为实际施工人向发包人原告主张民事权利，符合《解释》第二十六条第二款“实际施工人员以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，法院予以支持。原告称谢**无权提起反诉，无法律依据，法院不予采纳。关于谢**反诉的工程款项，尽管该工程存在部分质量问题，且未经竣工验收，但原告已入住使用。经法院依法告知，原告对工程质量是否合格不进行司法鉴定，根据公平原则，原告应向工程的实际施工人谢**支付相应工程款项。（七）关于工程变更项目：1、双方确有认车间和办公楼窗户、棂梯扶手、木门及地坪等项目谢**未施工，并认可按中**司预算扣减塑钢窗款117623元、楼梯扶手和木门合计价款6000元、地坪施工价款59468.22元，及中**司按车间窗户每平方15元、办公楼窗户第平方6元补偿谢**配套费共计8557.8元（489.6×15＋202.3×6u003d8557.8），法院予以认定。谢**另主张本人应提取未施工部分相应价款的15%作为施工管理费无有依据，法院不予支持。2、办公楼由三层变更为四层及墙体变更为框架结构，经漯汇价评字[2009]42号评估报告书评估，工程造价增加98481.01元，材料差价调整为56365.90元。尽管双方约定采用固定价，但根据豫建设[2008]号文件，自2007年10月份双方签订合同时未约定风险系数，根据公平原则，56365.90元的材料差价应予支持。3、谢**主张的厂房及办公楼其他九项变更项目，经漯*评估字[2010]150号评估报告书评估，工程造价增加65375.35元。但其中办公楼屋顶由不上人变更为人层面，双方已有约定增加预算2000元，此项评估3768.13元应调整为2000元。即以双方约定的2000元为依据。谢**主张的车间西山墙中间变更增加30?M但未提供相应证据，原告不认可，故此项评估963.03元，法院不予采信。原告称其中办公楼坡道变更、门头变更向外延伸60?M、窗台抬高20?M、门口缩短50?M及车间西山墙增加窗户过梁等项目造价评估过高，但未提供充分证据，法院不予采信。原告称不存在地基施工中发现墓道的事实，但谢**提交有当时监理人员签字的相应隐蔽工程验收记录，故对原告此项辩称，法院不予采信。该九项变更项目价款应为62644.19元（65375.35－3768.13＋2000－963.03u003d62644.19）。4、原告主张的谢**未施工的其他3个项目，车间外墙漆项目原告已实际施工，存在的质量问题在双方认可的修复费用中已进行处理，原告再次主张按已方预算作相应扣减无充分依据，法院不予采信；车间内粉大白浆项止谢**称预算中未有不属实，故原告主张相应扣减1561.68元，法院予以支持；原告称被告粉刷办公楼两遍不合格需涂刷第三遍，但未提供充分依据，被告不认可，故对原告主张按预算作相应扣减，法院不予采信。（八）原告主张按约定暂扣20000元款项作为工程质量保修金，不违反有关规定，法院予以支持。保修期满后，原告应根据保修情况将保修金予以返还。（九）双方约定工程价款为108万元，原告与谢**认可已结算86万元。综上支持原告的款项有（30000元＋10000元＋117623元＋6000元＋59468.22元＋1561.68元＋20000元）u003d244652.9元；支持被告的款项有（8557.8元＋98481.01元＋62644.19元＋56365.9元)u003d226048.9元，原告还应再支付给谢**工程款（1080000元－860000）u003d220000元。被告谢**主张的鉴定费，因无有票据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第三条、第十一条、第十三条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、谢**借用泰**司的名义与原**公司签订的建设工程施工合同和补充协议无效。二、被告谢**于判决生效后十日内向原告漯河中**限公司提供工程验收资料，并协助办理验收手续；被告河南泰**有限公司对此承担连带责任。三、被告谢**于判决生效后十日内向原告漯河中**限公司支付钱款244652.9元。四、原告（反诉被告）漯河中**限公司于判决生效后十日内向被告（反诉原告）谢**支付工程款446048.9元（226048.9元＋220000元）。以上三、四项如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原告漯河中**限公司的其他诉讼请求。六、驳回被告谢**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人中**司不服原判，向本院提起上诉称：一审程序违法，上诉人与被上诉人谢**均认为合同有效，但一审经审理认为合同无效，对此，应向当事人释明，以便当事人选择诉讼是否变更诉讼请求。一审认定事实错误，上诉人与被上诉人之间签订的合同有效，二被上诉人应承担违约责任。一审中，相关工程价格的鉴定无效。被上诉人不能交付合格工程及竣工资料的情况下，上诉人不应支付工程款。请求撤销原判一、四、五项，依法改判，驳回被上诉人诉请，支持上诉人诉请。诉讼费由被上诉人承担。

上诉人谢**不服原判，向本院提起上诉称：鉴定费7000元应予支持。质保金2万元不应扣除。提取工程造价15%管理费应支持。请求支持以上共计27000元，上诉费由被上诉人承担。

本院查明

二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同。

本院认为

本案二审争议焦点为：1、合同是否有效；2、价格评估是否合法，评估费用是否应予以支持；3、原审判决认定合同无效前未向当事人释*是否构成程序违法；4、原审判决关于工程款项的确定是否恰当。

本院认为：涉案的建设工程施工合同，虽然显示发包人为中**司，承包人为泰**司，且盖有中**司和泰**司及其法定代表人的印章，谢**在泰**司委托代理人处签字，但谢**并非泰**司的工作人员，也不是合同书上约定的项目经理。涉案工程泰**司未参与施工管理，实际为谢**组织施工，工程进度款中**司也未经泰**司而直接向谢**支付。因此，泰**司仅为名义上的承包人，谢**借用泰**司名义进行施工，为实际施工人。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此涉案建设工程施工合同应认定为无效。主合同无效，谢**与中**司签订补充协议也应无效。判定合同是否有效是人民法院的职权范围，原审判决前未释明并不构成程序违法。关于漯汇价字[2009]42号价格评估报告以及漯鑫评估字[2010]50号价格评估结论，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，中**司并未提供证据证明价格鉴定存在以上规定情形，且对于一些评估项目，原审判决进行了认真审核，评估机构进行了说明，有些项目根据实际情况进行了调整，因此，对中**司认为评估意见无效的主张，本院不予支持。关于评估费用是否应当支持，上诉人谢**称评估费7000元，因其未提供有效票据，原审判决不予支持并无不当。关于工程款项的确定，原审判决认定56365.90元的材料差价依据不足，根据评估，工程变更部分造价为98481.01元，56365.90元的材料差价不应支持，该费用应减去，因此中**司应支付谢**工程款389683元。原审判决关于30000元修复费用，认为“被告泰**司作为资质出借方，对此依法应与被告谢**承担连带责任”，但在判决主文中并未列明，本院予以纠正。关于涉案工程验收问题，原审判决泰**司承担连带责任不当，该项义务应由泰**司和谢**共同负担。关于上诉人谢**不应扣除2万元质量保证金的主张，因其施工的工程存在质量问题，本院不予支持；其要求提取15%施工管理费的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持召陵区人民法院（2012）召民初字第509号民事判决第一项、第五项、第六项及诉讼费负担部分；

二、撤销召陵区人民法院（2012）召民初字第509号民事判决第二项、第三项、第四项；

三、谢**和河南泰**有限公司于本判决生效后十日内向漯河中**限公司提供工程验收资料，并协助办理验收手续；

四、谢**于本判决生效后十日内向漯河中**限公司支付人民币244652.9元；对于其中30000元工程质量问题修复费用，被上诉人河南泰**有限公司负连带责任；

五、漯河中**限公司于本判决生效后十日内向谢**支付工程款389683元；

以上四、五项，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费7990元，由上诉人谢**负担3990元，上诉人漯河中**限公司负担4000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二?一三年七月五日