上诉人韩**、梁**与谢**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人韩**、梁**因建设工程施工合同纠纷一案，不服?负忧?人民法院（2011）信?该癯踝值?275号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人韩**、梁**，委托代理人，被上诉人谢**，委托代理人，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2009年6月6日，原、被告签订《洗浴中心装饰装修工程施工合同》，合同约定，工程承包方式，甲方（被告），全部包料，乙方（原告）包工及部分材料，工程期限，自2009年5月8日起至2009年8月31日止。工程验收，工程竣工后，乙方通知甲方验收，甲方收到验收通知后两日内验收，填写验收单，在工程款结清后办理移交手续，工程造价结算（以工程预算表为准，据实结算），付款方式，2009年6月23日付50000元，7月10日付100000元，8月1日付50000元，12月31日一次性付清，本工程验收合格后，双方签订之日保修两年，违约责任，一方不履行合同，给对方造成损失的，由责任方承担责任，并赔偿对方损失，价格另算，所有完工项目均有甲方管理认可，如有不合格造成纠纷由甲方负责。合同签订后，原、被告均按约定履行，信阳市金典装饰预算水立方花园洗浴总预算为295360元，谢**、梁**、韩**在预算表上签名，2009年5月8日原告组织施工，被告在6月23日支付工程款50000元，原告施工有拆墙、扒门、拆门装门，水电、轻工，砌仓房隔墙，包房内外墙粉刷，浴区防水（包工包料）锅炉水箱底座，改楼梯泥工活，本工吊顶，柱子（木工吊顶，柱子没做完，贴瓷砖（没做完），2009年8月20日，原、被告又签订补充协议，约定：1、甲方（被告）自2009年8月20日上午付乙方（原告）工程款30000元整，余款在乙方装修10天后，即2009年8月10日后再付20000元；2、乙方保证在20天内把室内装修完成，不包括门、乳胶漆，门头，内空玻璃，如乙方不能按时完成，每超出一天罚乙方现金10000元，从工程款中扣除。3、如因部分材料不到位和不按期付款误工期由甲方自己负责，协议签订后，原告以被告未按合同约定付款为由未将工程完工，9月未再进行施工，之后，被告又请他人将洗浴中心工程施工完毕，于2009年12月29日开业。

诉讼中，谢**于2011年1月30日申请法院对其所施工的水上花园洗浴中心工程造价进行司法鉴定，我院委托信阳同创造价咨询有限责任公司进行鉴定，2011年8月22日，信同造鉴字（2011）第9号报告，鉴定结果：1、工程造价345250.98元；2、有争议部分4360元；3、被告要求原告返工及帮被告垫付部分45410元；4、被告自返工部分2381.63元。该司法鉴定报告于2011年8月29日的送达谢**，9月2日送达韩**、梁**，2011年10月19日开庭时，韩**提出异议，书面要求重新鉴定，并提出鉴定结论的工程和价款与实际工程量和价款严重不符，鉴定部门没有对方签字，现场也没笔录。2012年4月13日，韩**又书面提出重新鉴定申请，1、鉴定报告中鉴定机构提供的司法技术专业机构证书已超过司法鉴定有效期，报告鉴定时间是2011年8月22日，而该司法鉴定证书有效期截止至2010年12月31日，该机构在2011年无司法鉴定资格；2、该机构鉴定人于靖*、翟桂荣无司法鉴定资格。3、施工现场勘验未通知法院，原、被告双方未到场制作现场笔录，对实际完成的工程量，后续施工量，施工范围以及因质量问题返工的工程量，均须双方签字认可，2012年5月23日，本院司法鉴定中心认为，1、司法技术专业机构及鉴定人员具备行业资质；2、现场勘验鉴定时韩**委托段**在场，故对韩**申请重新鉴定做出不予委托意见书，对此韩**仍持异议，要求法院重新委托鉴定机构鉴定。

诉讼中，被告梁**，韩**提出的反诉请求，但未在规定时间内交纳反诉费用，本院对其反诉不予审理。

另查明，2010年2月11日梁成*与韩**签订退伙协议，庭审后梁成*提交共经手支付工程款合计111400元，票据10张，谢**认可自己签收2笔及其妻项英签收1笔计款60000元，下余款刘**签收4笔，30000元及王家才收1笔10000元均不认可。对于韩**提交经手支付的工程款121500元，票据4张，谢**认可一笔计款91500元，下余款刘**经手2笔30000元与本人无关，没有委托刘**领工程款。

一审法院认为

原审法院认为，原、被告签订工程施工合同是当事人真实意思表示，应为有效合同。被告梁**虽然在原告起诉之前退伙，但该合同成立即履行均发生于其退伙前，被告主体无误，梁**应对合伙之债承担责任，梁**、韩**在未竣工验收的情况下于2009年12月29日开业使用，应视为验收合格，被告辩称原告在施工中购买材料有用到其他地方的嫌疑及工程量不确定工程质量有问题的诉请，因未提供证据证实，本院不予采信。梁**、韩**提供由刘**及王**代收工程款70000的票据，因谢**不认可，且证据本身形式上有瑕疵，刘**与王**在领款前未得到谢**的授权，领款后谢**未追认，不构成表见代理。本院不能认定。根据鉴定部门的鉴定，本案工程造价345250.98元，原告认可被告已支付161500元，被告提出已支付20多万元，但未能提供合法有效的证据支持其主张，本院认定被告已付工程款161500元，对双方有争议的部分43600元不予支持，被告自返工部分2381.63元，应从工程造价中扣除，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定。第二条、第八条第一款、第七十六条、第七十七条二、三、四项和《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条（三）项、第十九条之规定，判决：一、被告梁**、韩**自判决生效后三十日内支付原告谢**工程款181369.35元；二、驳回原告谢**的其他诉讼请求。案件受理费5030元，谢**承担1030元，梁**、韩**承担4000元，鉴定费4000元由梁**、韩**承担。

上诉人诉称

韩**、梁**上诉称，1、此案应由平**法院管辖，?负忧?没有管辖权；2、上诉人要求重新鉴定，原审司法鉴定机构不予委托鉴定，程序不合法。2、原判已结算工程款161500元错误，上诉人提交谢**及施工人员收到工程款没有认定，明显错误。3、工程完成半截就撤场，判决以全部工程结果不公平。请求改判。

被上诉人辩称

谢**答辩称，1、因合同提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，二上诉人住所地在?负忧?、?负忧?人民法院有管辖权。2、鉴定机构是双方选定的鉴定报告客观真实，程序合法有效。3、装修工程全部竣工后，上诉人开始营业使用，请求维持原判。

本院查明

二审查明的事实与原审法院认定事实相同。

韩**、梁**于2011年1月26日收到起诉书，在答辩期间内未提出管辖权异议。对于上诉人提出有一部分款付给刘**，王**等人，二审审理中，告诉二上诉人找收款人到庭核对，在规定的时间内，该收款人未到庭。

本院认为

本院认为，韩**、梁**在原审答辩期间内未提出管辖权异议，视为受诉人民法院有管辖权。对于上诉人在原审中申请重新鉴定问题，原审法院已作说明，鉴定程序合法，工程造价经鉴定机构鉴定，双方有争议部分，原审法院未予支持。上诉人主张已将部分工程款付给他人，被上诉人不认可，二审审理期间，已向上诉人释明，提供相关证据证明付款事实，但在规定期限内，上诉人未提交证据证明，故该上诉理由本院不予支持，上诉人可向他人另行主张权利。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5030元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二O一三年四月二十五日