陈**与尹**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告陈*验诉被告尹**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月18日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员贾**独任审判，后本案转为普通程序，组成由代理审判员贾**担任审判长，人民陪审员肖**、陈**参加评议的合议庭审理本案，并公开开庭进行了审理，原告陈*验及其委托代理人苏**，被告尹**及其委托代理人郭**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告陈**诉称，2011年11月1日，其经营的武汉市东西湖盛达经营部（简称盛达经营部）与武汉**有限公司（以下简称圣**公司）签订了《东荆河特大桥栏杆施工合同》，该合同的主要内容是圣**公司将东荆河特大桥栏杆工程的供料及施工包给盛达经营部施工完成。被告得知原告承接了东荆河特大桥栏杆施工工程后，要求原告将该工程转包给被告。2011年11月19日，盛达经营部与被告经营的武汉市**石材经营部（以下简称广茂经营部）签订了《东荆河特大桥栏杆施工合同》，原告将该工程转包给被告完成。原、被告签订合同后，原告向被告支付了250，000元定金，并且预付了180，000工程款。被告施工不久就出现很多问题，工程指挥部要求整改，然而，被告没有整改。后来，工程指挥部和总监办更换了栏杆施工队伍。2012年9月1日盛达经营部与圣**公司签订《解除合同协议书》，至此，原、被告退出东荆河特大桥栏杆施工工程。原告据此诉至本院，请求判令：1、被告将250，000元定金退还给原告；2、被告将180，000元工程款退还给原告；3、被告向原告支付30，000元违约金；4、被告承担诉讼费。在本案审理过程中，原告陈**增加了“解除原、被告签订的《东荆河特大桥栏杆施工合同》；”的诉讼请求。

被告辩称

被告尹**辩称，原告诉称的双方签订合同属实，但是原告接到工程后，基于利益的考虑，将工程转包给被告。合同签订后，双方实际并未按约履行，合同约定的材料由被告在泉州晋江选材，实际上是原告自行订购，供货方也是以原告作为收货人向被告送货。也就是说，合同本来约定的是包工包料给被告，但实际上被告只是包工不包料，被告方只是代收材料，送货单上注明的收货方是原告；原告所诉的款项金额和款项的性质都与实际不符，原告给付被告的250，000元不是定金，而是预付材料款，已支付给了送货方，250，000元中150，000元由原告方直接打给了送货方，被告只收到100，000元；180，000元工程款，实际上是人工工资，已由被告支付给了工人；原告陈述的工程质量问题，并非权威部门的鉴定结论，也没有任何一方在施工过程中告知被告方，直到半年当工程完成了一部分之后才提，被告认为这是原告与案外人串通作假；原告所谓的《解除合同协议书》，是原告与案外人之间签订的，对被告无任何约束力，所处分的是原告自己的权益，结果不应由被告承担；被告为履行合同，总共支出了材料款、运费、施工费、人工工资共计522，534元，原告方所支付的款项仅为280，000元，被告保留就此起诉原告的权利；原、被告之间是转包关系，合同内容违法，所以原、被告签订的合同无效；原告的主张既无事实依据、合同依据，也无法律依据，应予驳回。

原告陈**为支持其诉讼主张，在期限内向本院提交了以下证据：

证据1、《东荆河特大桥栏杆施工合同》，证明原、被告之间的合同关系；

证据2、收条及收款收据，证明原告向被告支付定金和预付的工程款数额；

证据3、《公事通知单》、《318复线东荆河特大桥工程项目工作指令单》，证明工程指挥部要求被告整改，以及停止施工更换施工队伍；

证据4、《解除合同协议书》，证明盛达经营部与圣**公司解除了合同；

证据5、情况说明书、证明原、被告履行合同的基本情况；

证据6、短信，证明原、被告就预付款返还情况的协商过程；

证据7、盛达经营部营业执照，证明原告系合法经营的主体；

证据8、圣**公司工商查询及盛达经营部与圣**公司签订的《东荆河特大桥栏杆施工合同》，证明工程的来源及原告的义务；

证据9、农业银行转账明细单8张及收条1张，证明原告陈**已依据《解除合同协议书》将收取的圣**公司的款项予以退还。

被告尹**为支持其辩称意见，向本院提交了如下证据：

证据1、材料、运费清单、送货单及运输票据，证明石材为原告所购，被告支出材料费及运费共计297，654元；

证据2、武汉至潜江货车车费单及武汉至潜江货车车费表，证明被告因工程支出的货运费16，000元；

证据3、东荆河特大桥栏杆施工工资结算单，证明被告因施工支付人工工资182，400元；

证据4、东荆河特大桥栏杆施工费用及清单，证明被告支出其他费用26，480元；

证据5、广茂经营部营业执照，证明被告为合法经营主体。

被告尹**还申请其雇用的现场施工人员尹*出庭作证，证人尹*当庭陈**是2012年4月6日至6月28日在现场施工，施工时间接近三个月，其在现场还负责接收货物，并负责工人的生活费、房租、工资的支付和发放。栏杆工程在加工300多米、安装100多米（证人还陈述为150米左右，两次陈述不一）时项目部叫停了工程，停工后其从施工现场回到了武汉，并将指挥部叫停的情况告知了被告尹**。现场施工的工人一开始是4人，后来增至6人。在回武汉之前因私人原因，停过工，其在现场受项目部管理。

为查明案件事实，本院还依职权，对圣**公司负责人肖**进行询问，肖**表示其个人收到了陈**退还的工程款240，000元，涉案工程来自于中铁公司的分包，在与陈**履行合同的过程中其知道陈**将工程转包给尹**，至于尹**退场后现场剩余的石料多少、去向，其表示不清楚。

经庭审质证，原告陈**对被告尹**提交的证据1、2、3、4的真实性、关联性均有异议，系被告自主经营行为产生，与本案无关；对证据5未发表质证意见；对证人陈述的被告安装情况有异议，认为被告只安装了50米，其他部分无异议；对本院制作的询问笔录无异议。

被告尹**对原告陈**提交的证据1的真实性、合法性无异议，但认为并未按照该合同实际履行；证据2的真实性无异议，但对定金的数额有异议；对证据3、5的真实性有异议，认为没有质量鉴定的权威结论，不能达到原告主张的证明目的，被告的完工量为300米以上；对证据4有异议，原告让渡权利与被告无关，被告也不知情；证据6形式不合法，只摘录了部分，是断章取义；对证据7、8未发表质证意见；对证据9无异议；对证人陈述的被告安装情况有异议，证人陈述了两个数字，其他部分无异议；对本院制作的询问笔录无异议。

对当事人无异议的证据即原告陈**提交的证据9、被告提交的证据5及本院调查笔录予以确认，对当事人有异议的证据本院认证意见如下：

本院查明

原告陈**提交的证据1有原件，本院对其证据效力予以确认；证据2有原件，且收据明确注明了款项金额及用途，本院对其证据效力予以确认；证据3中《公事通知单》及《318复线东荆河特大桥工程项目工作指令单》均有原件，内容相互印证，证明湖北江**限公司确系该工程的监理单位，因施工单位在施工过程中存在施工质量问题向施工单位提出过整改方案，本院对其证据效力予以确认；证据4有原件，且经工商查询，圣**公司确实存在，本院对其证据效力予以确认；证据5属单位证言，系圣**公司为本次诉讼作出，但该单位负责人或经办人并未出庭作证，证据形式不合法，本院对其证据效力不予确认；证据6有原始载体，被告虽然认为该证据不完整，但亦未提出反证，本院对其证据效力予以确认；证据7有原件，能够证明盛达经营部系由原告陈**经营，本院对其证据效力予以确认；证据8中的企业查询单，能够证明圣**公司真实存在，本院对其证据效力予以确认；盛达经营部与圣**公司签订的《东荆河特大桥栏杆施工合同》有原件，且与本案其他证据相印证，本院对其证据效力予以确认。

被告尹**提交的证据1、2能够证明建筑石材的来源及运输情况，与本案中被告实际收款的金额和项目有关，本院对其证据效力予以确认；证据3、4虽与本案诉争事实有关，但被告主张的费用是否真实、合理，本院将结合全案事实综合认定；证人尹*的证言中关于施工进度、施工费用、施工时间的表述，与事实相符的，本院予以采信，不相符的不予采信。

本院根据以上有效证据及原、被告双方在庭审中的陈述，综合认定本案案件主要事实如下：

盛达经营部成立于2010年11月23日，系由原告陈**经营的个体工商户，经营范围为石材加工及销售；广茂经营部成立于2010年12月17日，系由被告尹**经营的个体工商户，经营范围石材加工，批零兼营。

中铁**限公司为湖北省潜江市东荆河特大桥建设工程施工单位，下设项目部。圣**公司成立于2009年，其经营范围包括市政工程施工、咨询等。2011年11月1日，圣**公司（甲方）与原告陈**经营的广茂经营部（乙方）签订《东荆河特大桥栏杆施工合同》，将从中铁**限公司分包获得的东荆河特大桥部分建设工程中的大桥栏杆施工工程又分包给盛*经营部，双方约定基础材料为福建出产的砻石，砻石由乙方在出产地自行选材，整个施工工期为65个自然日，起始时间由甲方以指令单的形式确定，甲方可根据实际进度对施工周期予以调整，工程每米价格为1，100元，工程总价计算方式为每米价格×栏杆总长度。乙方中途退场或单方面终止合同，属乙方违约，由此造成的所有经济损失均由乙方承担，并向甲方支付30，000元违约金。合同还约定了其他事项。

2011年11月19日，原告陈**（甲方）与被告尹**（乙方）签订《东荆河特大桥栏杆施工合同》，约定原告陈**将东荆河特大桥栏杆施工工程转包给被告尹**，基础材料为福建出产的砻石，砻石由乙方在出产地自行选材，整个施工工期为60个自然日，起始时间由甲方以指令单的形式确定，甲方可根据实际进度对施工周期予以调整，工程每米价格为700元，工程总价计算方式为每米价格×栏杆总长度。合同签订之日起三个工作日内，甲方支付合同定金200，000元给乙方。施工过程中，每三车货到场后结算一次材料款，甲方根据到货量支付该批材料款给乙方。安装每500米计算一次安装费，甲方根据工程实施进度支付该期安装费的90%给乙方。在结算最后一批材料款及安装费时，甲方根据实际到货量及安装进度扣除已支付定金的余额部分给乙方。工程完工并通过验收后，三个工作日内，甲方支付总工程款的98%扣除前面已付部分之后的余额给乙方。24个月质保期满后，经甲方及业主方确认工程质量无缺陷时，付清全部余款。乙方中途退场或单方面终止合同，由此造成的所有经济损失均由乙方承担，并向甲方支付30，000元违约金。合同还约定了其他事项。

2011年11月27日，被告尹晴岚向原告陈**开具收据，确认收到原告陈**支付的定金250，000元；2011年12月5日、16日，被告尹晴岚又分别向原告陈**开具收条，确认分别收到了原告陈**支付的工程款100，000元、80，000元，共计430，000元，其中有100，000元由原告陈**直接支付给石材商。

2011年11月25日至12月16日，晋江市和祥石**限公司向武汉发送石材，收货人为原告陈**，被告尹**收货后将石材运输至潜江工地，发货清单及运输凭证由被告尹**持有，产生运费16，000元。

2012年1月被告尹**进场，4-6月被告尹**雇用工人尹*等人施工，施工时间三个月左右，中途因中铁**限公司东荆河特大桥项目部口头通知，停工数次。

2012年3月24日，东荆河特大桥工程监理单位湖北江**限公司向栏杆制作队伍发出公事通知单，提出整改意见如下：栏杆柱帽直角位置改小圆角，凹槽内、柱顶位置须抛光；花纹旁边荔枝面，相对搞深些；柱子开槽处加工时不得切伤母体；中板厚度不小于8CM，中间开孔处需抛光。

2012年6月3日，湖北江**限公司向中铁**限公司下达《318复线东荆河特大桥工程项目工作指令单》，主要内容为：2012年6月1日前安装的栏杆线条直度不行，存在深浅不一、花纹大小不统一、栏杆扶手倒角与设计不符、柱帽几何尺寸误差较大、原材料砻石色差较大、榫头预留太短，致使整体结构不合理、栏杆安装不整齐，前后左右偏差较大等，指挥部及总监办多次联合下令整改，但你部一直未改善到位，现令你部停止施工，更换队伍，并将一切不合格原材料、成品、半成品清除出场，经整改合格后方可施工。尹*等工人实际施工至2012年6月28日，被项目部口头通知停止施工，之后再没有得到进场施工的通知，剩余石材仍留在施工现场，目前下落不明。

此后，原告陈**在未通知被告尹晴岚，也未对现场施工进度、原材料进行清理固定的情况下，于2012年9月1日向圣**公司提出解除《东荆河特大桥栏杆施工合同》，并签订《解除合同协议书》，其内容是：第一条、甲方（圣**公司）与乙方（盛*经营部）原于2011年11月1日签订的二份东荆河特大桥施工合同（第一份合同为乙方代表吕**签订。甲方考虑到吕**没有得到足够的授权，要求乙方法定代表人陈**自己出面签订该合同。于同日陈**代表乙方签订第二份合同。），现乙方因自身问题主动提出解除上述二份合同，甲方考虑到乙方的困难，同意乙方提议。双方协商一致，上述二份合同于2012年9月1日予以解除；第二条、原甲方支付给乙方的定金人民币240，000元，乙方在本协议签订当日一次性支付给甲方。第三条、因解除合同给甲方造成的损失，乙方主动提出自行承担，与甲方无关；第四条、因解除合同给甲方造成的损失，甲方考虑到乙方困难，予以免除。此后，陈**以银行转账方式，分两次向圣**公司负责人肖**的个人账户转款共计229，000元，支付现金11，000元，合计240，000元。

另查明，东荆河特大桥栏杆工程全长3000米左右，已由他人施工完毕并交付使用。

2014年5至7月，原告陈**与被告尹**通过手机短信方式进行协商，主要内容是原告陈**要求被告尹**退还已付的工程款，但无结果。

2014年8月18日，原告陈*验诉至本院，要求如诉称。审理中，双方仍坚持诉、辩称意见，调解不成。

本院认为

本院认为，原告陈**作为个人工商户在没有建设工程施工资质的情况下，将从他人处分包获取的工程中的东荆河特大桥栏杆施工工程再分包给其后，又低价转包给同样不具备施工资质的个体工商户被告尹晴岚，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定，双方签订的《东荆河特大桥栏杆施工合同》应为无效。而解除合同以及支付违约金的前提是合同有效，故原告要求解除其与被告签订的施工合同以及要求支付违约金于法无据，本院不予支持。

根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产、应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，在本案中，被告尹**为履行合同支出的费用即是因合同无效导致的损失。

1、石材款的问题。本院认为，根据合同约定的是包工包料，石材应由被告采购，虽然原告直接向石材商支付了100，000元石材款，石材商的发货单填写的收货人亦为原告，但该笔款项的收条确系被告出具，也是由被告将石材运至施工地，且被告持有石材的送货清单，原、被告的经营地均在一个市场，故本院认为石材商并不清楚原、被告之间的合同关系，仅是为了规避自己的经营风险，依据谁付款就将谁列为收货人，从被告将该笔货款列为己方收款能够证明被告尹**才是该笔石材实际购买人，石材款应算作被告尹**支付，原告仅是为被告垫款。鉴于尹**购买石材的剩余部分在其退场后并未拖回，其相对的发包方陈**及陈**的发包方圣**公司均未对其进行清点、盘存，而是留在施工现场，目前该部分石材下落不明，本院认为该笔价值100，000元的石材已全部用于施工项目，并无剩余，此部分应为因合同无效导致的损失。在本案审理过程中，被告尹**主张其总共购买石材224，607元，本院认为，第一，被告提交的晋江市和祥石**限公司的发货清单上关于价格的内容并非初始填写，而是添加上去的；第二，被告尹**在本院明确要求下并未提交其向晋江市和祥石**限公司支付224，607元石材款的任何凭据；第三，在本案审理过程中，陈**陈述其仅为尹**代付石材款100，000元，而晋江市和祥石**限公司的全部发货清单上的收货人和收货电话均系原告陈**，并未显示被告，进一步印证了被告尹**并未在100，000元以外单独购买石材，综上本院对被告尹**关于其总共购买石材224，607元的辩称意见不予采纳。

2、运费的问题。在本案审理过程中，原、被告双方均认可系被告尹**组织车辆将石材从武汉运至潜江工地，被告尹**也提交了证据2对此进行了举证，证明产生运费16，000元，且有运收双方对运费金额的签字确认。本院认为，该笔费用确实实际发生，且金额合理，应为因合同无效导致的损失。至于被告尹**主张的晋江至武汉的运费73，047元，被告尹**为此举证的过磅单上无运收双方确认的运费金额，运输协议上也无法显示收货人是谁、从哪里起运、运费多少，虽然该笔费用应当存在，但由于被告对具体金额无法充分举证证明，本院对此不予支持。

3、施工费用的问题。在本案审理过程中，双方均认可，被告尹**确实进行了现场施工，而尹**主张产生人工费182，400元，本院认为，施工工资结算单显示工人工资为400元／天／人，工人共有6人，分别是尹*、尹**、尹**、尹**、尹**、尹**，其中尹**、尹**的工时为62天，工资为24，800元，其余4人工时为83天，工资为33，200元，负责人为尹*。但尹*在出庭作证中表示中途参加施工的人员为尹**、尹**，与工资结算单显示的工时不符；其次，工资结算单的工时为2012年4月7日至2012年6月28日，中途并未停止计算工时，但尹*在证言中表示其在施工过程中因私人原因停过工，两者存在矛盾。鉴于被告尹**确实聘请工人进行过现场施工，本院酌情认定人工费90，000元，被告辩称意见中主张的超出部分，本院不予支持。至于被告主张还产生了施工费26，480元，本院认为其提供的住宿费、伙食费、加油费等费用的收条、收据均无法显示收款人的身份，部分票据甚至只写了收款人的姓，并无全名，本院无从核实，故对施工费26，480元不予支持。

综上，被告尹**为履行合同支出的费用即是因合同无效导致的损失为石材100，000元、武汉至潜江的运费16，000元、工人工资90，000元，合计206，000元，该部分系合同实际履行部分，已由被告尹**实际投入，无法向原告陈**返还，应从原告陈**预付款430，000元中扣减，即被告尹**应向原告陈**返还224，000元。原告陈**就被告尹**不能返还的损失可依据其与发包方之间的约定决定是否主张权利，该问题不在本案审理范围。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告尹晴岚于本判决生效后十日内向原告陈长验返还224，000元；

二、驳回原告陈**其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8，200元，原告陈**负担4，018元，被告尹晴岚负担4，182元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省**民法院。上诉人在提交上诉状时预交案件受理费8，280元，款汇武汉**民法院。户名：武**政局非税收入汇缴专户-市中院诉讼费分户；账户：07×××93；开户行：农行武**分理处，行号：832886；上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一五年九月七日