原告景巨鹏与被告山东通**限公司济邵高速JSTJ-06项目经理部（以下简称项目部）、被告山东通**限公司（以下简称通**司）建设工程施工合同纠纷

审理经过

原告景巨鹏与被告山东通**限公司济邵高速JSTJ-06项目经理部（以下简称项目部）、被告山东通**限公司（以下简称通**司）建设工程施工合同纠纷一案，景巨鹏于2008年11月4日向本院提起诉讼，请求项目部、通**司支付工程款5638843.53元。本院受理后，依法组成合议庭于2008年12月23日第一次公开开庭进行了审理，景巨鹏于当日又增加诉讼请求，工程款总额变更为6194176.07元，并申请对施工总工程量和工程价款进行鉴定。后本院委托河南省**有限公司对景巨鹏施工工程进行造价鉴定，河南省**有限公司作出鉴定结论后，本院第二次公开开庭进行了审理。原告景巨鹏的委托代理人岳**、徐*、被告项目部的委托代理人刘**、被告通**司的委托代理人刘**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告景巨鹏诉称：2005年11月份，其与被告口头协商约定，在通**司中标范围内（济源至邵原高速公路六标K26+524—K29+360段）进行路基土方工程施工。随后其将所有设备从黑龙江运到河南省济源市大峪镇三岔河村，又积极组织技术人员、工人，严格按照河南省**有限公司（业主）、被告的要求进行施工。其本着诚实信用的原则，为业主、被告负责的态度，按工期要求全天24小时施工。2007年3月底，其便将该段路基挡土墙、路基土石方基本完成，并且取得良好的成绩。其在该段所有的施工工程，经过被告、业主及河南省**询有限公司（监理单位）的现场监理检验完全合格，符合计量要求。其认真对待工程的态度却没有得到被告的首肯，被告付款总是一拖再拖，施工无法正常进行，导致其工程队人员、设备闲置，造成误工损失数百万元。特别是被告不按实际完成工程量支付工程款，剩余5638846.53元工程款迟迟不予支付，给其造成巨大经济损失。请求判令被告支付主线工程款、变更工程款、应补材差、奖金等款项共计5638846.53元。后景巨鹏又增加诉讼请求，认为起诉状中计算数额有误，增加请求555329.54元，变更请求总额为6194176.07元。

被告辩称

被告项目部辩称：一、项目部应向景**支付的工程款共计14093399元。2005年11月，山**公司中标济*高速六标段土建工程，后成立济*高速六标项目部。河南华**限公司副经理吴**任六标项目部副经理，负责项目部二分部工作并承担山**公司中标工程一半的工程量，王*任二分部会计。景**承包济*高速六标K26+524—K29+360段路基工程，按照通**司和济***限公司（业主）签订的中标协议书及附件一（合同谈判纪要）、附件二（工程量清单和单价表以及济*高速计量支付管理办法）、济*高速变更管理办法、**通部公路工程范围国内招标文件范*等，规定了景**承包的工程范围、工程单价、计量支付办法及变更管理办法，项目部应向景**支付合同内的工程款为12988754元，变更增加的工程款为1104645元，以上两项应支付工程款共计14093399元。二、应从景**工程款中扣减的金额为2209815元。1、因景**施工进度、施工质量等原因，业主和项目部针对景**的奖励68000元，罚款89800元，奖励和罚款两项相抵后，景**应承担罚款21800元；2、景**位于三岔河村和薛寨村弃土场复耕费331000元应从工程款中扣除；3、因在已计量支付的工程款中含有景**未实际施工完成的工程内容，此部分款项为363851元，该款项应从应付款中扣除；4、景**负责范围内的垃圾清理费用50000元应由景**承担；5、按招标文件第20款60条第3项，扣除景**合同总价5%质保金604670元，扣除合同总价2%的优质优价款281868元以及3.24%税金456626元。以上款项共计2209815元应从景**工程款中扣除，扣减后应支付景**工程款11883584元。三、项目部已支付景**工程款12390913.03元。2008年3月31日前，景**和会计王*从项目部领取工程款11975842.93元，其中2007年8月8日50000元砂砾款调出，即支付景**工程款11925842.93元。2008年3月31日以后景**领取工程款465070.1元，共计已支付景**工程款12390913.03元。四、景**要求支付上报未批的变更工程款项完全缺乏事实依据，依法不应支持。根据《济*高速公路工程计量支付管理办法》第二章第一条第3项、第7项之规定，工程数量必须根据合同规定的计算方法计算得出，需经承包人申请、监理工程师审查、业主审批。重大变更或合同条款外的款项必须按规定报批后才能予以支付。《济*高速公路变更管理办法》第四条第三项规定，所有工程变更未经批准不能支付。因而景**要求支付上述未批部分的工程款项，完全缺乏事实依据，依法不应支持。五、景**主张应补材差缺乏事实根据。招标文件第70条规定“本合同在合同期内不做价格调整”，在投标报价时，承包人应综合考虑的劳务、材料和影响工程成本的全部因素，在全部合同执行期间内采用固定价。因此，景**应承担材料涨价带来的风险，其不应支付任何材差。综上，项目部应支付景**工程款14093399元，从中扣除罚款、复耕费、多计多付的工程款、垃圾清理费、质保金、优质优价款、代扣税金共计2209815元后，应支付景**工程款11883584元，目前支付12390913元，应付工程款与已付工程款相抵后，项目部已超付工程款507329元。因此，景**要求支付工程款完全缺乏事实依据，应依法驳回景**的诉讼请求。

被告通达公司的答辩意见与项目部的答辩意见相同。

景巨鹏提供的证据有：第一组证据：1、51盒内业资料；2、第50卷内目录第一子目录详单共16张；3、内页资料（工程报验单、工程检验认可书）；4、第六标段工程设计图纸一套共7本；5、工程量清单10张；该组证据证明其按照被告提供的图纸等相关资料施工完成共计14360445.80元的主线工程量。

第二组证据：已批变更工程资料目录详单共118张；证明其已按照被告及发包方变更资料文件等施工完成共计2411750.39元的变更工程量。

第三组证据：1、未批变更工程资料目录详单37张，证明其按照被告的要求完成九项变更工程，共计1344169.3元的工程量；2、其他工程量表1张，证明其按照要求改路施工26516.65元的事实。

第四组证据：应补材差资料9张，证明由于物价上升因素，根据市场工程施工管理及业主政策，按施工地点物价实际上浮应补材差201996元。

第五组证据：奖金文件目录及资料67张，证明被告按照文件扣除罚款后应向其支付完成施工所支付的奖金358454.92元。

第六组：被告与庙前大桥吴**施工队结算资料（16张），证明被告给庙前大桥吴**施工队实际支付补材差、支付临建费用，同时证明按业主政策应给原告补材差的事实。

第七组证据：补充证据收据一张、借据三张、刘*军手写清单一张；证明其已代被告向三岔河村支付了涉及的便道占地、树木等费用71312元的事实。

第八组证据：1、机械设备使用资料5张173份，证明被告应支付其机械设备使用费34310元的事实；2、被告证明1张、各种付款资料13张108份、照片10张，证明其为被告建设临时建筑，被告实际使用并花费共计83182元的事实；3、涵洞工程量表1张，证明其实际完成涵洞基础施工，计量费用为95582元的事实；4、其实际将被告水稳拌合站场地平整完毕，共一万平方米按照每平方米3.5元计算，被告应付平整费35000元的事实。

被告项目部对原告提供证据的质证意见为：对第一组证据：对第一组证据中的证据1、2卷内目录和第50卷内目录第一子目录详单无异议；对第一组证据中证据3内页资料有异议，原告未提交全部资料，该证据不能证明原告应得到计量支付的工程量；对第一组证据中证据4第六标段工程设计图纸一卷7本无异议；对第一组证据中证据5工程量清单无异议。

对第二组证据：对变更工程资料部分有异议，其中该组证据目录第15、16项没有承包商申报表及批复文件，且该组证据不能证明原告已完成的变更工程量。

对第三组证据：1、主线工程即合同内工程量应为12988754元，原告计算13953769元缺乏事实依据；2、对第三组证据中第2、3、4页变更工程量台帐有异议，原告计算变更工程量为2364971元缺乏事实根据，原告变更工程量应为1104645元。3、原告要求支付未批变更工程款，缺乏事实根据，未批复变更工程不符合计量支付条件，原告应将有关资料交给项目部，由项目部向业主申报，待批复后才能计量与支付。

对第四组证据：对该组证据的真实性有异议，不能确认该组证据材料的真实性；认为原告要求补材差201996元缺乏事实根据，按照《招标文件》第70条第1项“本合同在合同期内不做价格调整”，在投标报价时，承包人应综合考虑劳务材料和应向工程成本的全部因素，在全部合同执行期内采用固定价。因此，在合同期内不做价格调整，景巨鹏要求补材差显然没有根据。

对第五组证据：对该组文件目录及奖金资料真实性无异议，但对原告的证明目的有异议，通过其提交的证据可以证明原告应承担罚款21800元。

对第六组证据：对该组证据有异议，项目部与吴**的结算资料与本案事实无关，不能证明项目部应向景**支付材料差价。

对第七组证据：对该组证据真实性有异议，4张收条有2006年、2007年、2008年和2009年8月11日的收条，这显然虚假。即使真实也不应由项目部支付，因为发包的工程便道每公里121000元，是全部费用，这部分费用已由项目部支付，本应由景巨鹏负担，故景巨鹏要求支付71312元无事实依据。

对第八组证据：1、除刘**出具的两张欠条外，对其他人出具的单据有异议，均不是项目部工作人员出具，不能证明是项目部所产生的费用；对173份收到条有异议，与项目部无关。2、对证明1张、各种付款资料13张108份、照片10张均有异议，证明1张证据形式不合法；对付款资料真实性不清楚，景巨鹏的该项费用不应由项目部承担；不能确认照片内容与本案的关联性。3、该组证据3、4项，景巨鹏未向法庭提交任何工程量和工程单价的证据，不能证明所主张的工程价款。

被**公司对原告提供证据的质证意见与项目部的质证意见相同。

被告项目部提供的证据有：第一组证据：1、通**司与济邵**限公司签订的中标合同协议书及其附件一（合同谈判纪要）、附件二（工程量清单和单价表）；2、济邵高速计量支付管理办法和变更管理办法；3、**通部公路工程国内招标文件范本；以上证据证明原告承包的工程范围、工程单价、计量支付办法、变更管理办法。

第二组证据：1、原告合同内工程一览表；2、清单支付报表；3、计量支付汇总表；4、路基土石方挖方数量计算表；5、路基填方工程数量计算表；6、结构物工程计算表；7、计量支付汇总表；8、路基支付汇总表；9、济邵**公司关于印发六标合同段主便道设计图的通知【2005】JSTJ-06-01总006号；10、项目部【2006】1号临时便道用地申请文件；11、项目部JSTJ-06【2006】7号临时便道用地申请文件；12、2006年4月22日关于核定施工便道价格的会议纪要；13、三岔河村便道占地及树木汇总；14、2006年6月19日项目部和三岔河村委付款协议；15、2006年10月2日三岔河村收据一张；16、薛寨村便道占地及数木汇总；17、2006年6月19日项目部和薛**委付款协议；18、薛**委2006年10月12日收据一张；19、涵通道所占的填方量计算一览表；20、填挖交界处土工格栅特殊路基设计工程数量表；以上20份证据证明项目部应向景**支付合同内工程款12988754元。21、河南**路管理局【2008】289号文件关于济源至邵原高速公路施工图设计第二批新增细目单价的批复；22、景**完成变更增加工程量一览表；23、额外工程支付报表；24、工程变更一览表；25、额外工程计量支付汇总表；26、路基土石方挖方工程数量计算表；27、结构物台背回填工程量计算表；28、额外工程质量支付汇总表；以上8份证据证明项目部支付增加工程款1104645元。以上第二组证据证明项目部应向景**支付工程款共计14093399元。

第三组证据：1、济邵高速JSTJ－01监理代表处济邵监1【2006】025号关于质量问题的处罚通报；2、济**司奖罚通知（编号：016）；3、项目部【2006】19号文：2006年四月份计划完成情况及五月份计划安排；4、项目部【2006】25号文：2006年5月份计划完成情况及6月份计划安排；5、项目部【2006】27号文：2006年六月份计划完成情况及七月份计划安排；6、项目部【2007】06号文：五月份计划完成情况及六月份计划安排。以上6份证据证明因景巨鹏施工进度、施工质量等原因，对景巨鹏奖励和罚款相抵后应扣减对景巨鹏的罚款21800元。7、大峪**民委员会关于三岔河村所辖弃土场的复耕意见；8、大峪**委员会六标段施工队所占薛寨村弃土场未付款的统计；以上两份证据证明应从景巨鹏工程款中扣减复耕费331000元。9、项目部【2008】015号文件：关于加强现场管理、提高路基施工质量的通知；10、任**施工队工程量结算单；11、项目部和任**签订的劳务协作施工协议书；12、刘**施工队工程量清单；13、任**身份证复印件；14、任**委托书；15、陈**施工队工程量一览表；16、纪玉群施工队工程量一览表；17、冯**施工队2008年工程量结算单；18、项目部和冯**劳务协作施工协议书；19、冯**劳务施工队工程量清单；20、韭菜坡、庙前大桥T梁预制场施工价款结算表；21、六标项目部和一标项目部签订的协议书；22、K26+524—K29＋360段路基应扣除的排水工程挖方统计一览表；23、K26+524—K29＋360段排水沟、边沟挖方设计一览表；24、路基、路面排水工程数量表；25、六标路基和基层工程数量及造价表；26、路基精平工程数量表及两份通知；以上18份证据证明应在已计量支付的工程款中含有景巨鹏未实际施工完成的工程内容，此部分款项应为363851元，该款项应从应付款中扣除。27、代扣3.24％税金14093399×3.24%u003d456625；28、根据招标文件第20款第60条第3项扣除合同总价5％的保留金14093399×5％＝704670；29、扣合同总价2％优质优价款：14093399×2％＝281868元；以上两组证据证明景巨鹏完成合同内工程12988754元，加上变更增加工程款1104645元，两项合计14093399元；扣减景巨鹏罚款21800元、复耕费331000元、多付工程款363851元、税金456626元、质保金704670元、优质优价款281868元，应支付景巨鹏工程款11883584元。

第四组证据：1、已支付工程款122390913.03元的清单；2、二分部会计王**账凭证；两份证据证明2008年3月31日二分部会计王**账计算支付景巨鹏工程款11975842.93元，其中2007年8月8日砂砾款50000元已调出，即应支付景巨鹏工程款11925842.93元；3、已支付景巨鹏工程款12390913.03元的单据。

第五组证据：2007年8月18日会议纪要，证明截止2007年8月18日已不欠景巨鹏工程款。

景巨鹏对项目部提供证据的质证意见为：对第一组证据：1、对2005年11月23日中标合同协议书、附件一（合同谈判纪要）、附件二（工程量清单、单价表）真实性无异议；该证据系业主对具有一级资质单位通达公司的约定与要求，原告是劳务协作一方的自然人，不能按业主约定要求原告，而且原告与业主、被告之间没有任何承包协议；该证据中的“工程量清单”是被告下发原告劳务协作施工工程量、进行单价计算的依据。2、对证据2济邵高速计量支付管理办法、通知（共11页）真实性存有异议，该办法、通知如果是真实的，也是业主对被告的支付办法，是发、承包双方合同的内容要求，同样是对具有一级资质企业的要求，不能推导出与原告之间的支付办法，该证据与本案无关；3、对证据3交通部公路工程国内招标文件范*（共5页）真实与否不发表质证意见，该证据与本案无关；对以上证据的证明目的有异议，认为不能证明原被告之间系承包工程关系，原被告双方无书面合同，只是口头协商原告在被告承包施工范围内进行土石方等协作施工，被告向原告支付相应的材料费、设备使用费、劳务费用等。

对第二组证据：原告实际完成变更增加工程不应按95％计量，工程款不是1150843元而是2411750.39元，该组证据不能证明原告实际完成工程量14139597元，根据原告的证据计算（被告未计算变更增加工程款1344169.3元），原告实际完成工程量18440460.14元。

对第三组证据：1、奖惩文件恰恰证明原告施工进度超计划、施工质量优良，被告还应奖励原告3.25万元。2、对土地复耕费证据真实性有异议，如果真实，只能证明被告与三岔河村、薛寨村之间存在占用废弃土场的关系，权利义务由被告享有与承担；且两份证据均是估算价格，被告并未实际支付该款项；原告占用三岔河村的便道、林木、荒坡等已与该村结算（共计71312元）。3、项目部提交的证明由其他施工队完成景巨鹏未施工部分的证据，对以上证据真实性存有异议，系被告单方与他方签订的劳务协作协议，原告不知情无从查证，与原告无任何关系；任兆生施工队、刘*显施工队、陈**施工队、纪玉群施工队、冯**施工队进行的防护、排水等工程，均不属于原告的施工范围，不是原告的剩余工程，而是被告的新工程。4、项目部称“原告负责范围内的垃圾清理费用5万元”是不存在的，其不仅没有任何书面证据与事实依据，而且不存在所谓的垃圾需要清理。5、对代扣3.24%税率无异议，但代扣税金基数错误。6、对合同保留金有异议，通达公司与业主签订合同不应类推原、被告之间也适用协议条款，被告没有书面或口头证据证明原告同意扣保留金，且被告计算数额错误。

对第四组证据：1、第288、289、290、291、292、295、296、302、303、304、305、310项是被告单方记帐无原告任何签字收据，原告否认收到该72076.4元款项；2、第228项无单据且重复计算支付（8040元）；3、土工材料82800元不知如何计算，有部分原告未签字不应计算为支付款；4、强夯事实存在，被告没有支付证据证明，即不能将强夯17901.02元计算到已支付原告工程款中；5、已付清单中的碎石7740元、钢渣27241.5元、石子15354元，都不属原告施工范围，且没有原告签字认可；6、原告认可2008年3月31日被告实际支付11925842.93元；综上，应从被告认可的支付工程款12390913元中减231152.92元，原告实际收到12159760.08元。

对第五组证据：对《会议纪要》有异议，该证据非原告所签，原告未口头或书面授权王*与被告开座谈会，该“座谈会议纪要”对原告不具有法律约束力；由于原告工程进度快质量好，原告在施工一个月以后，被告才向业主上报计量结算，至少还需要45天时间后才付款；当时还有大量的已批复变更未计量、上报变更在批复中、未上报的变更资料正在整理中的工程量价款；实际上是施工的工程量还有很多款项没有和被告进行结算，根据被告提交第四组证据也证明被告自“座谈会议纪要”后一直还向原告不断付款，双方没有对整个工程量上进行过决算。

被**公司对项目部提供的证据无异议。

被告通**司未提供证据。

本案审理过程中，经本院委托河南省**有限公司对济邵高速第六合同段（K25+700-K30＋714.988）景**施工路基工程进行造价鉴定，河南省**有限公司司法鉴定中心于2009年10月16日作出兴豫司法鉴定中心【2009】兴豫鉴字第06号鉴定意见书，鉴定意见为：景**施工的济邵高速公路六标(K26+524-K29+360)路基工程总造价为16316126.792元（含暂列项目763262.13元）。后本院委托该鉴定中心对工程造价进行补充鉴定，该鉴定中心于2010年5月14日作出豫兴豫建管公司【2010】建造鉴字第4号补充鉴定意见书，鉴定结果为：景**施工的济邵高速公路六标(K26+524-K29+360)路基工程补充鉴定部分总造价鉴定为749241.97元。后项目部对两次鉴定意见书申请更正，该鉴定中心于2010年6月19日作出回复，回复意见为：一、景**施工路基工程补充鉴定部分十项内容总造价更正为307100.47元；二、景**合同段内实际完成工程总造价为13036423.53元。

原告对相关鉴定意见的质证意见：对《鉴定意见书》、《补充鉴定意见书》均无异议，但对《回复》有异议，认为鉴定机构已回复的形式否定《鉴定意见书》及《补充鉴定意见书》所确定的数额不当。并对《回复》更正内容的计算方法提出异议，认为文件号、申报表均不相同，不存在重复计算的问题。

项目部对相关鉴定意见的质证意见：一、对《鉴定意见书》认为已在补充鉴定前向鉴定机构提出书面意见。二、对《补充鉴定意见书》的异议如下：1、对补充鉴定意见书中业主已经批复的工程，原告未能提供证据证明是由原告完成，不能认定为原告施工施工量；2、第一次鉴定结论中未批复变更工程在鉴定意见书中为暂列部分，现已根据业主的批复做了补充鉴定，就不应再列入未批复变更部分，对该部分不应计入工程总量；3、存在两处计算错误，并针对这两处问题提出更正申请。三、对鉴定机构的《回复》无异议，认为《回复》对提出的计算错误问题进行了更正，符合客观实际情况。

通**司对《鉴定意见书》、《补充鉴定意见书》及《回复》的质证意见与项目部意见相同。

本院认为

本院对以上证据分析认为：一、对于景巨*施工工程量及工程造价部分，本院依据景巨*的申请委托鉴定机构进行了鉴定，经鉴定、补充鉴定、回复三个程序，对【2009】兴豫鉴字第06号鉴定意见书、【2010】建造鉴字第4号补充鉴定意见书及《对被告〈对两次鉴定意见书申请更正〉的意见回复》应予以认定。项目部、通**司在对《鉴定意见书》、《补充鉴定意见书》质证时，提出如下异议：1、鉴定意见书中的“未审批变更工程量部分造价为（暂列）：763262.13元”部分不应列入工程总造价；2、鉴定意见书中的“暂列部分”与《补充鉴定意见书》鉴定内容系重复鉴定。本院认为：该部分工程虽尚未经审批变更，但景巨*对此部分已实际完成施工内容，经鉴定确定了相应施工施工量及工程造价，应列入工程总造价；因《补充鉴定意见书》在对逐项分析说明中涉及《鉴定意见书》中“暂列部分”的项目时，已经进行了扣减，故项目部、通**司的该项理由不能成立，本院不予采纳。综上，依据《鉴定意见书》、《补充鉴定意见书》、《意见回复》，景巨*实际完成工程总造价为16540374.08元。二、对于项目部提供证据中涉及的应扣减项目：1、项目部主张在已计量支付工程款中含有景巨*未实际施工完成的内容，该部分款项为363851元，应予扣除；因本案已经经鉴定机构对景巨*施工的实际施工量及工程造价进行了鉴定，鉴定结论最终所确定的就是景巨*实际施工工程造价，因此项目部主张的该部分款项不应扣除；2、项目部主张的土地复耕费，因项目部提供的证据为被占用土地方提出复耕费用的意见，未能证明已经实际支付该款项，本院不予采信；3、项目部主张的垃圾清理费用50000元，因项目部未能提供相关证据证明其主张，本院不予支持。三、对于项目部已付景巨*工程款数额，项目部主张已付款12390913.03元，景巨*主张已付款12159760.08元。通过双方举证、质证，有争议的付款项目有：1、项目部提供记账收据中标号为288号、289号、290号、291号、292号、295号、296号、302号、303号、304号、305号、310号，景巨*认为以上收据是项目部单方记账无景巨*签字，否认收到以上款项72076.4元。经核对以上记账凭证，结合庭审中双方举证、质证意见，除310号凭证外（33000元），其余凭证均无景巨*签字，景巨*对此也不予认可，本院不予认定；对于310号凭证，虽有景巨*的签字，但庭审中项目部陈述该凭证原件已交付景巨*但未付款，因此不应认定为已付款。2、228号凭证，有景巨*的签字认可，景巨*认为该项重复计算的理由不能成立，该款应作为已付工程款计算。3、对于项目部主要的木工材料款，项目部未提供主张款项的计算方式和依据，本院不予认定。4、对于强夯，项目部主张已代景巨*支付了强夯费用，景巨*虽认为项目部没有支付证明，但庭审中景巨*认可强夯是由项目部统一找人施工，因项目部未付款，景巨*并未支付施工人强夯款，后项目部又提供了支付强夯款的凭证，因此该款项应计入已付工程款部分。5、项目部已付清单中的碎石7740元、钢渣27241.5元、石子15345元，因没有景巨*的签字认可，不应作为已付工程款计算。综上，项目部已付景巨*工程款应为12185701.1元。四、对于《会议纪要》，项目部据此证明已不欠景巨*工程款。首先，会议纪要没有景巨*签字，不能对景巨*产生约束力；其次，景巨*在施工工程中尚有变更后但未经业主批复结束部分，项目部对此也予以认可，这说明景巨*施工的工程量和工程价款尚未经双方决算，因此在这种情况下，项目部依据《会议纪要》证明项目部已不欠景巨*工程款的主张不能成立，本院不予采信。

根据各方当事人的诉辩意见及本案有效证据，本院确认以下案件事实：2005年11月，通**司中标河南省济源至邵原高速公路JSTJ-06合同段土建工程，后通**司设立济邵高速JSTJ-06项目部。2005年11月23日，河南省**有限公司与通**司签订《河南省济源至邵原高速公路JSTJ-06合同段土建工程合同协议书》，约定由通**司承建河南省济源至邵原高速公路工程土建JSTJ-06合同段（K25+700-K30＋740.633）。同月，景巨*与通**司口头约定由景巨*在通**司中标范围内进行路基土方工程施工，双方均认可参照通**司与济邵**限公司的计量及付款方式执行。随后景巨*组织人员进行施工，完成了包括合同段内部分工程及变更工程。因双方未能进行决算，景巨*于2008年11月4日向本院提起诉讼，请求项目部、通**司支付其工程款。诉讼中，依据景巨*的申请，本院委托河南省**有限公司对景巨*施工工程量及工程造价进行司法鉴定，河南省**有限公司于2009年10月16日作出兴豫司法鉴定中心【2009】兴豫鉴字第06号鉴定意见书，鉴定意见为：景巨*施工的济邵高速公路六标(K26+524-K29+360)路基工程总造价为16316126.792元（含暂列项目763262.13元）。后本院委托该鉴定机构对工程造价进行补充鉴定，该鉴定机构于2010年5月14日作出豫兴豫建管公司【2010】建造鉴字第4号补充鉴定意见书，鉴定结果为：景巨*施工的济邵高速公路六标(K26+524-K29+360)路基工程补充鉴定部分总造价鉴定为749241.97元。之后项目部对针两次鉴定意见书申请更正，该鉴定机构于2010年6月19日作出回复，回复意见为：一、景巨*施工路基工程补充鉴定部分十项内容总造价更正为307100.47元；二、景巨*合同段内实际完成工程总造价为13036423.53元。综上，景巨*施工工程造价应为16540374.08元。另查明，项目部已付景巨*工程款为12185701.1元。

本院认为：景巨*虽未与通**司签订书面合同，但双方均认可口头约定景巨*在通**司中标的济邵高速公路土建JSTJ-06合同段内施工，且景巨*已按照口头约定完成了部分合同段内工程及变更工程。因项目部不具备独立的法人资格，应由项目部的设立单位通**司承担本合同的权利义务，即应由通**司按约定支付景巨*相应的工程价款。一、对于双方争议的工程量及工程造价，诉讼过程中，经本院委托河南省**有限公司对景巨*施工量及工程造价进行司法鉴定，景巨*施工工程造价为16540374.08元。二、双方争议的扣减项目有：1、项目部已付款数额，根据查明情况为12185701.1元，应予扣除；2、项目部、通**司主张的代扣税金：按工程造价总额16540374.08元×3.24％＝535908.11元，双方对代扣税金项目及比例均无异议，应予扣除；3、项目部、通**司主张的合同保留金：项目部、通**司认为应按照通**司与济邵**限公司的约定扣除合同总价5％为合同保留金，景巨*认为双方并未约定合同保留金，因通**司未能提供相关证据证明双方有此约定，通**司要求以其公司与济邵**限公司的合同约定来约束景巨*，不符合合同相对性原则，本院不予支持。三、对于景巨*、项目部争议的奖惩款项，虽然双方口头约定按业主文件执行，因奖惩款项是济邵**限公司为了加快工程进度、确保工程质量对工程承包方所采取的奖罚措施，不宜在本案中一并解决，不属于本案审查的范围。四、对于景巨*请求的应补材差款项，因材差款项应包含在工程总造价内，景巨*的工程总造价已经经鉴定确定，不应再单列计算材差款，对其该项诉讼请求，本院不予支持。综上，根据上述工程造价、付款总额以及扣减项目情况，通**司应付景巨*工程款为3818764.87元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百九十条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、第二十三条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告山东通**限公司于本判决生效后十日内支付景巨鹏工程款3818764.87元，逾期则加倍支付迟延履行期间的利息；

二、驳回原告景巨鹏的其他诉讼请求。

案件受理费55159元，由原告景巨鹏负担21159元，被告山东**限公司负担34000元；鉴定费136000元，由原告景巨鹏负担52156元，由被告山东**限公司负担83844元。

如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省高级人民法院。

裁判日期

二0一一年二月二十八日