上诉人**有限公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称省**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2010）岳民商初字第96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年8月3日受理后，依法组成由审判员谭**担任审判长，审判员任*、肖*参加的合议庭，于2010年8月30日公开开庭进行了审理，书记员郭**担任记录。上诉人省**公司的委托代理人贺*、喻*，被上诉人谢*的委托代理人金*、李*，原审被告湖**限公司湘钢项目经理部（以下简称湘钢项目部）的负责人贺*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判查明：2004年11月10日，省某工程公司与湘潭**限公司签订了建设工程施工合同，2005年6月7日双方又签订了补充协议，约定由省某工程公司承包湘潭**限公司干熄焦C标段工程的建设，工程合同总价为1200万元。省某工程公司成立了湘钢项目部负责指挥工程的建设。之后湘钢项目部将干熄焦C标段工程分成四段分别转给没有资质的谢*、杨*、何**和黄**四人承包，均没有签订书面合同，四个承包人与湘钢项目部分别独立核算。工程于2004年10月开工，2005年9月竣工，2008年9月28日湘潭**限公司支付工程款1136.4034万元给省某工程公司。谢*承包的干熄焦C标段工程中的改造C102、C202通廊工程结算金额为413.5611万元（未扣税）。

另查明：根据湘潭**限公司与省**公司签订的建设工程施工合同中关于建设工程所用材料都由湘潭**限公司提供的约定，在工程施工过程中，谢*从湘钢项目部调拨了水泥400吨，每吨263.25元（含税价），谢*从湘钢项目部调拨了钢材476.67吨，从另一标段承包人何**手中调取了钢材8.498吨，另一标段承包人杨*在谢*手上调取钢材183.881吨，谢*实际调拨的钢材有301.287吨，每吨3510元（含税价）。

还查明：湘潭**限公司与省**公司工程款结算后，湘钢项目部对谢*、杨*、何**、黄**四个承包人的工程款都未及时付清。湘钢项目部将干熄焦C标段工程分成四段分别转给谢*、杨*、何**和黄**四人承包，没有签订书面的合同，虽然杨*、何**和黄**均出庭作证，但由于他们与湘钢项目部之间的工程款均未结清，存在利害关系，所以证人陈述曾经口头约定了管理费为5%，劳保费为3.5%的证言没有证明力，不予采信，以谢*认可的管理为4%，劳保费为2.508%确定。

再查明：谢*承包的干熄焦C标段工程中的改造C102、C202通廊工程结算金额为413.5611万元，按照4.875%的标准扣除税金20.1611万元（413.5611万元×4.875%）后，实际结算金额为393.4万元（413.5611万元-20.1611万元）。谢*按照2.508%的标准应承担的劳保费为10.3721万元（413.5611万元×2.508%），谢*按照约定4%的标准应上交湘钢项目部的管理费为15.736万元（393.4万元×4%）。此外，湘钢项目部已支付谢*现金172.25万元，谢*从湘钢项目部实际调取钢材301.287吨，共计105.7517万元（301.287吨×3510元/吨），水泥400吨，共计10.53万元（400吨×263.25元/吨），湘钢项目部代谢*付民工工资63185元，代付杂费7533元，谢*从湘钢项目部的湘大工地上调取钢材9.81吨共计34433元，谢*领取新竹胶板181块共计15385元，新竹架板270块共计2700元，旧杉木枋26.563立方米共计7968元，谢*应支付湘钢项目部租金17111元，谢*丢失湘钢项目部架管16.09吨共计48270元，水泵2台760元。综上所述，湘钢项目部尚欠谢*工程款59.0257万元未付。

一审法院认为

原判认为：谢*与湘钢项目部之间虽没有签订书面的施工合同，但已构成事实上的施工合同关系，湘钢项目部将工程的一段分包给没有资质的谢*施工，该合同应为无效合同。建设施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照约定支付工程价款的，应予支持。谢*作为承包人按照湘钢项目部的要求完成了工程项目并经验收合格，湘钢项目部应当按照约定及时给付谢*工程款。湘钢项目部未及时给付谢*工程款，是引起本案纠纷的直接原因，应当承担本案的全部责任。庭审中已查明谢*与其他承包人杨*、杨**在施工过程中有互相调拨钢材的事实存在，因此杨*从谢*手中调取的钢材183.881吨仍计算在谢*调取的钢材范围之内，显失公平，对谢*调取的钢材应当以其实际调取的为准。湘钢项目部与承包人杨*、杨**之间尚有工程款未结清，可以按照杨*、何**实际调取的钢材在应给付杨*、何**的工程款中予以扣除。谢*要求省**公司支付所欠的工程款及逾期付款利息的诉讼请求，合理合法，法院予以支持。湘钢项目部没有独立的法人资格，其对外发生的民事责任应当由省**公司负责承担。谢*要求湘钢项目部承担连带责任的诉讼请求，法院不予支持。省**公司答辩不欠谢*工程款，请求驳回谢*诉讼请求的意见，证据不足，法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十八条之规定，判决：一、被告湖**限公司在本判决生效之日起十日内一次性支付欠原告谢*的工程款59.0257万元及利息20.6915万元（从2005年9月起至2010年6月止按照银行同期贷款年利率7.38%计算），合计79.7172万元；二、驳回原告谢*的其他诉讼请求。本案案件受理费11770元，财产保全费3520元，共计15290元，由湖南**限公司承担。

上诉人诉称

上诉人省**公司上诉称：1、原判程序错误，判决数额超过谢*的起诉状数额，谢*在一审庭审增加诉讼请求，但诉讼人未收到书面申请，一审案卷中诉状与上诉人所收诉状不同；2、原判谢*起诉未明确逾期利息数额，未交纳逾期利息部分的诉讼费，原判支持逾期利息违法；3、财产保全谢*未提供担保，保全费不应由上诉人承担；4、原判法院对贺*的取证程序违法，一审法院主动取证显失公正，不能作为定案证据；5、本案工程系由谢*、杨*、何**、黄**人共同承包，承包人之间交叉施工，相互调划材料及结算的情况只有追加当事人才能查明，谢*所完成的工程中有杨*完成的部分，应由谢*与杨*共同结算；6、谢*要求上诉人给付工程款证据不足，谢*与案外人杨*调取钢材的明细表与上诉人无关，不能作为定案证据；7、原判认定杨*从谢*手中调取的钢材由上诉人从杨*工程款中扣除，不符合事实亦无法律依据；8、谢*从湘钢项目部领取603.14吨钢材的事实清楚，证据确凿，应予认定。综上，上诉人未欠谢*工程款，请求二审依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人谢*答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。

原审被告湘钢项目部答辩称：同意上诉人的上诉观点。

二审期间，上诉人省某工程公司提交两份新证据：1、两份起诉状，拟证明一审案卷中诉状与上诉人所收诉状不同；2、王**对整个工程的一份情况说明，拟证明工程基本情况、领取材料及费用分摊等情况。

被上诉人谢*质证认为，证据1与被上诉人无关，证据2不符合证据形式，且属于间接证据，证明效力不高。

原审被告湘钢项目部对上诉人提交的证据表示认可。

被上诉人谢*提交一份新证据，证据3、谢*与湘钢项目部2010年8月28日签订的协议一份，拟证明劳保、税金、管理费比例。

上诉人质证认为该协议与本案无关，协议内容不是本案工程。

原审被告湘钢项目部与上诉人质证意见一致。

本院对当事人二审提交的新证据认证如下：证据1经查阅一审案卷，未发现有案卷中诉状与上诉人所收诉状不同的情况，不予认定；证据2王**的情况说明系间接的证人证言，无其他证据佐证，不予认定；证据3与本案无关联性，不予认定。另一审对湘钢项目部申请出庭作证的证人证言未进行认证，本院认为对证人证言中杨*认可的是湘钢项目部要求其从谢某处接手项目的部分予以认定，其余证人证言不予认定。

本院查明

经审理查明，另一标段承包人杨*在谢*手上调取的钢材183.881吨，系湘钢项目部要求杨*从谢*手中接手项目时在现场清点的材料，除此之外，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为

本院认为，结合当事人诉辩理由，本案焦点为：一、原审程序是否合法；二、谢*在湘钢项目部调取的钢材共有多少，杨*向谢*调取的183.881吨钢材是否应从谢*从湘钢项目部调取的476.67吨钢材总量中扣除。

一、关于原审程序是否合法的问题。

1、2010年2月10日谢*在一**院组织的质证中，已明确增加诉讼请求，上诉人与原审被告已知晓，该事实已书面记入笔录，原判数额未超过谢*增加后的诉讼请求，二审上诉人提交的证据亦不能证实一审案卷中诉状与上诉人所收诉状不同；2、谢*要求给付利息的诉讼请求虽未明确数额，但原判根据当事人的诉讼请求结合案件实际情况判决逾期利息符合法律规定；3、财产保全的担保分为人保和物保，谢*在申请保全时提供了相应担保，且在一审诉讼中，当事人已协商解除了财产保全措施，并约定了保全申请费的负担，应按当事人协商意见处理；4、一**院开庭前对湘钢项目部负责人贺*作谈话笔录，不属于依职权调取证据，属于一般性的了解情况，在一审开庭时因当事人对谈话笔录内容均无异议，谈话笔录内容转化为当事人自认，可作为认定事实的依据，故一**院程序合法,上诉人认为一审程序违法的上诉理由与事实不符，本院不予支持。

二、关于谢*在湘钢项目部调取的钢材共有多少，杨*向谢*调取的183.881吨钢材是否应从谢*从湘钢项目部调取的476.67吨钢材总量中扣除的问题。

谢*与湘钢项目部之间对钢材的领取没有进行书面约定，湘钢项目部主张谢*领取了603.14吨钢材，而谢*自认只领取了476.67吨钢材，应由湘钢项目部就其主张提交证据，湘钢项目部现无确凿证据证实谢*领取钢材的数量，本案只能采信谢*自认的476.67吨钢材。根据杨*一审出庭作证，其从谢*手中调取183.881吨钢材时，系湘钢项目部要求杨*从谢*手中接手项目，湘钢项目部对要求杨*从谢*手中接手项目的事实表示认可，则接手项目时杨*从谢*手中接手钢材的行为湘钢项目部是知晓并认可的，应认定为是湘钢项目部的一并指派，故杨*向谢*调取的183.881吨钢材可以从谢*从湘钢项目部领取的476.67吨钢材总量中扣除。湘钢项目部认为谢*工程款中包含杨*部分，杨*应参加本案的结算，因杨*本人未申请参加诉讼，且各承包人是与湘钢项目部单独结算，故对该上诉理由本院不予采纳。

综上，湘钢项目部将承包的工程一段分包给没有资质的谢*施工，双方之间的建设工程施工合同应为无效合同。建设施工合同无效，建设工程竣工验收合格，承包人有权请求参照约定支付工程价款，根据查明的事实，省某工程公司、湘钢项目部拖欠谢*工程款的事实成立，省某工程公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决程序合法，适用法律正确，认定的基本事实清楚，处理恰当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费11770元，财产保全费3520元，二审案件受理费11772元，合计27062元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二O一O年十一月二十八日