上诉人南**限责任公司与被上诉人华*、黄**、武汉国**限公司建设工程施工合同纠纷民事判决书

审理经过

上诉人南**限责任公司（以下简称南**公司）与被上诉人华*、黄**、武汉国**限公司（以下简称武**公司）建设工程施工合同纠纷一案不服湖南省临澧县人民法院（2014）临民一初字第232号民事判决向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人南**公司的委托代理人赵**、刘**、被上诉人华*的委托代理人田*、被上诉人武**公司的法定代表人李**均到庭参加诉讼，被上诉人黄**经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2009年6月25日，南**公司向长沙**管理局（以下简称“长**商局”）提出分公司设立登记申请，2009年7月1日，长**商局根据相关法律规定核准并对南县宏**责任公司长沙分公司（以下简称宏**分公司）进行了工商登记。2012年1月11日，武**公司与宏**分公司签订了1份建设工程承包施工合同，该合同载明工程名称为湖**航超强金刚石膜工程项目，工程地点为湖南常德临澧安福工业园。2012年1月14日，宏**分公司向武**公司出具书面授权委托书1份，委托黄**为该分公司承包项目的管理与施工全权代表。此后，宏**分公司成立了宏**分公司中航临澧安福工业园项目部。2012年3月26日，宏**分公司在中国工**行临澧支行开设了账户名称为“南县宏**责任公司长沙分公司中航临澧安福工业园项目部”的临时存款账户，账号为1908074139200015227。

2012年4月6日，宏**分公司与华*签订了1份建设工程施工合同，合同中载明工程名称为湖南中**有限公司新建二期工程，工程地点为湖南常德临澧安福工业园，开工时间为2012年4月30日，工程内容为新建厂区内二期厂房5栋（基础及维护墙），专家楼2栋研发中心，厂区内道路硬化等，新建厂区内的管网工程等。该合同加盖了宏**分公司中航临澧安福工业园项目部的公章。随后华*按照合同约定于2012年4月6日向宏**分公司以现金方式支付保证金30万元，宏**分公司向华*出具收条1份，2012年6月23日在案外人张**同意的情况下，华*以黄**于2012年6月3日向张**的借款5万元抵作保证金，黄**向华*出具收条1份。2013年4月1日，因工程不能按期开工，黄**向华*及案外人张**、陈**出具书面承诺：中航超强金刚石膜与中航精工所有土建工程及附属项目，由于宏**分公司的原因给施工方造成迟迟不能开工，现经三方商定再推迟三个月开工，如2013年7月1日不能正常开工，施工方所交保证金按每天千分之二计息（计息方式自2012年签合同之日起），保证金本息由宏**分公司代理人黄**全额退还。武**公司作为担保单位在上述承诺书上签章。约定到期后，工程既未开工建设，亦未向华*退还保证金及利息。现华*请求法院判令：1、解除华*与南**公司签订的《建设工程施工合同》，南**公司退还履约保证金35万元，并按同期银行贷款利率的4倍赔偿从交纳保证金之日起至还清保证金之日止的利息损失；2、黄**与武**公司向华*承担连带保证责任；3、本案诉讼费用由各被告承担。

案外人马照林系宏业长沙分公司的负责人，其因涉嫌伪造南县**检章为长沙分公司进行年检，湖南省益阳市南县公安局已于2014年4月28日对马照林涉嫌伪造国家机关证件案进行立案侦查。

一审法院认为

原审法院认为，本案的争议焦点为：一、宏**分公司是否系南**公司合法设立的机构，南**公司在本案中是否应当承担责任；二、本案是否应当中止审理，慈**筑公司是否应为本案被告；三、华*与宏**分公司签订的《建设工程施工承包合同》是否有效，黄**在本案中是否应当承担民事责任，武**公司是否应当承担保证责任；四、华*的利息损失是否应当支持，其利息损失应当如何确定。对于争议焦点一，宏**分公司系工商部门于2009年7月依法登记的由南**公司设立的分公司，其成立具有合法性，南**公司称分公司系非法设立，但其一直未提起撤销宏**分公司登记的相关法律行为，应认定宏**分公司系合法成立的分公司。况且经本院查明，2009年6月25日，南**公司为设立宏**分公司向长**商局提交了“分公司设立登记申请书”、“指定代表或者共同委托代理人的证明”、“南**公司章程”、“南**公司文件［南宏建发（2009）第6号］关于马**等通知任职的通知”、“安全生产许可证”、“企业法人营业执照”等登记资料，该登记资料中涉及南**公司部分均为真实有效的；长**商局于2009年7月1日依法核准南**公司设立宏**分公司，该分公司负责人为马**。上述事实亦能够认定宏**分公司系南**公司合法设立的分公司。南**公司关于宏**分公司系马**非法成立的抗辩主张与事实不符，不予采纳。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”宏**分公司作为南**公司的分公司，其在本案中应承担的民事责任应由南**公司承担。对于争议焦点二，根据《民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项“有下列情形之一的，中止诉讼：......（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”规定，华*与宏**分公司签订建设工程施工合同而引发的纠纷属建设工程施工合同纠纷，从南**公司举证来看，南县公安局立案查处的是马**涉嫌伪造公司印章、伪造国家机关证件骗取年检而非非法设立宏**分公司。根据2006年2月24日国家工商行政管理局令第23号公布的《企业年度检验办法》第三条的规定，“企业年度检验（以下简称年检），是企业登记机关依法按年度根据企业提交的年检材料，对与企业登记事项有关的情况进行定期检查的监督管理制度”，企业年检是一种行政监督管理制度，年检资料是否真实不影响企业设立的合法性和企业对外进行民事活动、承担民事责任的民事行为能力，故本案的审理不存在以公安机关立案侦查的伪造公司印章罪、伪造国家机关证件罪骗取工商年检的终结结果为本案的审理依据，两案具有相对独立性，故本案不应当中止审理。慈**公司不是本案中合同相对人，南**公司提出应追加慈**公司为本案被告无事实和法律依据，不予采纳。对于争议焦点三，2012年1月11日，武**公司与宏**分公司签订了《建设工程承包施工合同》，2012年4月6日，宏**分公司将其承包的武**公司的建设工程中部分工程项目转包给华*并签订了《建设工程施工合同》1份，该《建设工程施工合同》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违法法律、行政法规的强制性规定”以及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，属无效合同。根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，故宏**分公司应当返还华*保证金35万元。黄**在本案中系宏**分公司的委托代理人，系该公司承包项目的管理和施工全权代表，其行为系职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款的规定，黄**在本案中不应当承担民事责任。2013年4月1日，因华*与宏**分公司签订的建设工程施工承包合同未能按照约定日期开工建设，黄**以宏**分公司的名义向华*及案外人张**、陈**出具书面承诺书，武**公司作为担保单位在承诺书上盖章，武**公司与华*之间形成了保证合同关系。因该承诺书系华*与宏**分公司于2012年4月6日签订的《建设工程施工合同》的补充协议，系该《建设工程施工合同》的从合同，根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款的规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”本案中华*与宏**分公司签订的承包合同系无效合同，在上述无效合同基础上所签订的保证合同依照上述规定，亦属无效合同，根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条的规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1／3”，诉讼中华*未提供证据证明武**公司存在过错，故武**公司在本案中不应承担保证责任。对于争议焦点四，虽然宏**分公司的委托代理人即黄**出具的承诺书中关于华*的保证金自2012年4月6日签订合同之日起按每日千分之二计算利息的约定系无效合同中的约定条款，但在事实上因宏**分公司的过错行为造成了华*的保证金的利息损失的存在，且该承诺书表明了合同相对方有赔偿华*保证金利息损失的意向，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，对华*要求南**公司赔偿其利息损失的诉讼请求予以支持。华*的保证金的利息损失依法应自其交纳保证金之日起按中**银行同期贷款利率计算至本判决书确定的履行期限届满之日止。综上，华*要求南**公司返还保证金并赔偿利息损失的诉讼请求符合法律规定，予以支持；华*要求黄**、武**公司承担连带保证责任的诉讼请求于法无据，不予支持；南**公司认为宏**分公司系非法成立、其不应承担民事责任以及本案遗漏主体、应当中止审理的抗辩主张，缺乏事实和法律依据，不予采纳；黄**关于其在本案中系项目部负责人，其行为系职务行为而不应承担民事责任的辩解主张，予以采纳；武**公司关于其不应承担保证责任的辩解主张于法有据，本院予以采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国公司法》第七条、第十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第五条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决：一、南县宏**责任公司于本判决生效之日起十日内返还华*保证金350000元；二、南县宏**责任公司按中**银行同期贷款利率支付华*自保证金交付之日起（2012年4月6日交付300000元、2012年6月23日交付50000元）至本判决确定的履行期限届满之日止的利息损失；三、驳回华*的其他诉讼请求。本案受理费6550元，财产保全费2270元，由南县宏**责任公司承担。

上诉人诉称

判决后，南**公司不服原审判决，向本院提出上诉，认为：1、原审认定宏**分公司系南**公司合法设立的机构是错误的，长沙分公司是案外人马**伪造南**公司的公章及法定代表人王**的私章而设立的。现马**的该行为于2014年7月28日被公安机关立案侦查，请求二审法院中止本案诉讼，待马**的漏罪依法作出判决后再恢复诉讼；2、原审认定本案不中止审理及马**伪造印章进行年检的犯罪行为与本案没有关联是错误的，马**伪造国家机关证件罪涉及到宏**分公司的存在是否合法，而宏**分公司是不合法的，其开展的民事行为当然不合法，产生的后果与南**公司无关；3、原审认定黄**、武**公司不承担责任错误，宏**分公司是非法设立的，对外授权无效，黄**的行为不是职务行为，其收取的保证金应由其自己承担相应的责任；黄**对华*等人出具的《承诺书》不是华*与宏**分公司签订的《建设工程施工承包合同》的从合同，且武**公司作为工程建设方，在合同签订及履行过程中具有过错，应承担责任；4、原审对证据认定错误；5、本案遗漏诉讼主体，黄**收取保证金是基于宏**分公司的授权，宏**分公司应为本案被告；慈**筑公司与武**公司签订过协议，如不将其追加进来无法查明本案事实，慈**筑公司也应为本案被告。请求撤销原审判决，改判驳回华*对南**公司的诉讼请求及诉讼费各被上诉人承担。

为支持其上诉主张，南**公司在二审期间向本院提交以下证据材料：

1、南县公安局的《受案登记表》、《立案决定书》、《监视居住决定书》、《起诉意见书》各1份，拟证明案外人马**伪造南**公司公章及其法定代表人王**私章成立宏业长沙分公司的事实，马**伪造公司公章的行为已被公安机关立案侦查并移送审查起诉；

2、南县公安局对马**的讯问笔录2份，拟证明南**公司没有授权马**在长沙设立分公司，马**是使用伪造的公章成立的长沙分公司，并授权黄**承揽了临武县“临水名城”工程及临澧县“中航金刚石膜”工程；

3、益阳市公安局司法鉴定中心益公物鉴（文检）字*（2014）499号、益公物鉴字*（文检）字*（2014）500号、益公物鉴（文检）字*（2013）2号物证鉴定书3份，拟证明马**设立长沙分公司所加盖的南**公司的印章及其法定代表人王**的印章及承揽工程所使用的4309000025630号印章系其伪造的；

4、南县人民法院（2014）南法刑初字第78号刑事判决书1份，拟证明马**伪造编号为4309000025630的印章设立公司，承揽工程被判刑的事实；

5、南县公安局印章备案说明1份，拟证明南**公司目前在公安机关备案使用的印章编号为4309210000355；

6、南**公司法定代表人王**的声明1份，拟证明王**对原审法院调取的宏业长沙分公司的注册资料质证时虽签名，但随即电话联系原审承办法官要核实该资料的原件，而原审法院一直没有提供原件给王**核实；

7、南**公司的任职文件1份，拟证明马**伪造公司对其任职文件的事实；

8、《房屋出租合同书》1份，拟证明马**伪造房屋租赁合同的事实；

9、宏业长沙分公司《企业档案》原件1套，拟证明马**报送长**商局设立分公司的资料及印章系伪造的事实；

10、南**公司的公司章程1份，拟证明马**伪造公司章程的事实。

被上诉人辩称

晏**答辩称：1、宏**分公司是南**公司依法成立的分公司，南**公司的法定代表人王**在原审中是认可了的，且该分公司现在还处于开业状态；2、本案没有遗漏诉讼主体，宏**分公司不具备法人资格，依法可不将其列为本案被告；3、本案不应中止审理，马照林系案外人，所涉刑事案件与本案不属于同一法律事实。总之，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

为支持其答辩主张，晏家富在二审期间向本院提交以下证据材料：

1、南**公司工商登记资料1份，拟证明南**公司的公章、王**的私章、签名与设立宏业长沙分公司的申请资料上是一致的；

2、湖南**管理局网站的打印件1份，拟证明宏业长沙分公司成立至今五年，系南**公司成立并处于开业状态的公司。

黄**未予答辩，也未向本院提交证据材料。

武**公司答辩称：1、原审判决武**公司不承担保证责任是正确的；2、南**公司对武**公司上诉的理由不成立，《承诺书》的基础是施工合同，他们之间的主从关系明显，宏**分公司是合法成立并取得营业执照的分公司，武**公司在与其签订施工合同中并无过错，武**公司在宏**分公司与晏**签订的无效施工转包合同中也无过错，因此不应承担担保责任；3、南**公司在上诉中要求武**公司承担责任在程序上是错误的，原审即使判决武**公司承担责任，也是对晏**承担保证责任，原审判决后，晏**并未对国威公司提起上诉，南**公司无权对武**公司提出上诉，武**公司与南**公司是另外一项法律关系，不应在本案中审理。请求驳回上诉，维持原判。

武**公司在二审期间未向本院提交证据材料。

晏**对南**公司提交的证据质证后认为：证据1的真实性、合法性没有异议，对于关联性有异议，该组证据均系公案机关在侦查案外人马**涉嫌伪造公司印章罪刑事案件中所涉的法律文书，与本案没有任何关联性；证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，该组证据是公安机关在侦查案外人马**涉嫌伪造公司印章罪刑事案件中，为侦破案件所作的讯问笔录，并非为查明本民事案件相关事实而调查的证据，故无关联性；讯问材料中案外人马**陈述内容前后矛盾，陈述的相关内容与原审法院对王**调查中认可的事实不相符，明显不具有真实性；讯问材料在民事诉讼中就其证据属性而言，为证人证言，应当适用证据规则的有关规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。案外人马**没有出庭作证，故其证言不具有合法性；证据3中第（2014）499号、（2014）500号物证鉴定书的合法性、关联性及鉴定结论的真实性均有异议，该鉴定书是公案机关在侦查案外人马**涉嫌伪造公司印章罪一案中，为侦破案件需要委托的鉴定，并非为了查清本案相关事实所作的鉴定，马**也并非本案当事人，与本案没有任何关联性；该鉴定书的送检时间为2014年8月7日，而检验开始日期为2014年8月6日，程序违法；违反了鉴定机构声明的内容，南**公司提供的复印材料不完整，系部分复印，且没有鉴定机构的书面同意，也没有附《鉴定人资格证书》，没有鉴定机构的盖章，不具有合法法；该鉴定书不具有真实性，不能证明长沙分公司系非法设立。（2013）2号物证鉴定的合法性、关联性及鉴定结论的真实性也均有异议，但也证明了南**公司至少在2012年就明确知道了宏业长沙分公司的存在；证据4的真实性、合法性无异议，关联性有异议，此份判决书是对案外人马**涉嫌伪造公司印章及国家机关证件的判决，与本案没有关联性，不能证明南**公司的主张；证据5的真实性无异议，关联性有异议，只能证明南**公司目前使用的公章，不能证明宏业长沙分公司成立时所盖公章为假的；证据6真实性无异议，合法性及关联性均有异议，王**作为南**公司的法定代表人，其想推翻其在原审中的陈述，必须提供相反的证据；证据7、8的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明马**在设立分公司时伪造了相关资料；证据9的真实性、合法性、关联性均有异议，南**公司对该份原始档案无权调取，现该份企业档案原件存在于南**公司手中，工商行政主管部门及南县公案局相关工作人员存在违法违规行为，直接影响企业档案原件的真实性、合法性；证据10的真实性、合法性没有异议，对于关联性有异议，不能证明南**公司所主张的证明目的。

武**公司对南**公司提交的证据质证意见与晏家富的一致。

南**公司对晏**提交的证据质证后认为：证据1真实性没有异议，但这组证据更加证明了马**伪造公章及法定代表人私章的事实；证据2的形式不合法，没有加盖公章，宏业长沙分公司现在是处于开业状态，也不能说明其是合法设立的分公司。

武**公司对晏**提交的证据质证后无异议。

本院认为

本院对南**公司提交的证据进行审查后认为：证据1是公安机关在刑事案件侦查阶段形成的法律文书，案外人马**伪造南**公司印章的犯罪事实还未被生效法律文书所确认，且与本案无关联性，不能证明南**公司的主张，本院不予采信；证据2与马**于2014年4月17日在公安机关的陈述多处矛盾，且与南**公司法定代表人王**在原审法院调查中认可的事实也相互矛盾，马**未出庭作证，该证据的真实性无法确认，本院不予采信；证据3是公安机关为查明犯罪事实在刑事侦查阶段所做的鉴定，所证明的事实未被生效法律文书所确认，且该鉴定书既无鉴定机关公章，也未附鉴定人员资质证书，不具有真实性、合法性，本院不予采信；证据4并未涉及马**伪造公司印章设立宏业长沙分公司的事实，本院不予采信；证据5仅能证明南**公司目前使用的公章，无其他证据佐证不能证明宏业长沙分公司成立时公章系伪造的，本院不予采信；证据6王**已在原审中明确认可了设立宏业长沙分公司的资料系南**公司提供的，并没有陈述要求核实原件后才能作出判断，且现并无相反的证据推翻其认可的事实，本院不予采信；证据7、8、10没有证据证实该三份证据就是在马**在设立宏业长沙分公司前由南**公司提供并收回的资料，不能直接证明马**伪造资料的事实，本院不予采信；证据9无其他证据佐证不能证明马**伪造了设立宏业长沙分公司的所有资料，本院不予采信。

本院对晏**提交的证据进行审查后认为：证据1无相关专业机构的鉴定无法确认工商登记资料上的公章、王**的私章及其签名与设立宏业长沙分公司的资料上的公章及签名是否一致，本院不予采信；证据2系工商行政管理机关网站上公开的信息，且南**公司并不否认宏业长沙分公司现在处于开业状态，本院予以采信；

本院经审理查明原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

另查明，在一审中，南**公司向一审法院提交了南县公安机关于2014年4月17日对案外人马**进行讯问的《讯问笔录》，该笔录中载明：“问：你（马**）是如果伪造南**公司的营业执照的？答：我在成立宏业长沙分公司时，南**公司当时就将其公司的营业执照的复印件提供给了我，所以我一直就有南**公司的营业执照复印件。我成立分公司后，经营到2010年时，南**公司就认为我这个长沙分公司没有设立的必要了，不同意继续设立长沙分公司了，于是就不再提供该公司的相关资料给我……。问：你是如何在长沙县成立宏业长沙分公司的？答：是2009年4月1日的时候，南**公司以南宏建（2009）第6号通知的形式下了一个任命我为宏业长沙分公司经理兼总工程师的文件而筹建的……。问：你当时是如何在长沙**理局注册的，总公司知情吗？答：我当时拿到南宏建发（2009）第6号通知后，就开始在长沙县筹建分公司，但后来总公司来人到长沙分公司来检查时，发现我筹建的长沙分公司不具备公司成立的条件，所以当时的任命书就成了一纸空文。后来，考虑到筹建分公司的过程中，花费了不少钱，于是我在总公司不知情的情况下，仍然凭总公司之前给我的证件资料在长沙县工商行政管理局以‘宏业长沙分公司’的名义进行了注册，并私刻了‘南县宏**责任公司长沙分公司（1）’的印章。”

一审中，2014年5月29日，一审法院就宏业长沙分公司在设立时向工商管理部门提交的资料向南**公司法定代表人王**作《调查笔录》1份，王**除《房屋租赁合同书》上的公章不能确定是否为南**公司的公章外，对其他资料均认可系南**公司提供的，其并在笔录上注明：“笔录我看过，《分公司设立登记申请书》上的本人签名和签章是对我所提供材料的合法性、真实性的证明。”

再查明，宏业长沙分公司于2009年7月1日登记成立、领取营业执照后，于同年9月9日、9月15日分别办有《组织机构代码证》、《税务登记证》。

本院认为，本案争议焦点为：一、南**公司在本案中是否应当承担责任？二、本案是否应当中止审理？三、宏业长沙分公司及慈**筑公司是否应为本案当事人？四、黄**在本案中是否应当承担民事责任？武**公司是否应当承担保证责任？

关于争议焦**，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”宏**分公司承包武**公司发包的中航超强金刚石膜所有土建及附属工程后，再将该工程肢解分别转包给晏**、华*、陈**等三人，且晏**、华*、陈**等三人并无建设工程的相关资质，故宏**分公司与华*签订的《建设工程施工合同》因违反了法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故宏**分公司应返还华*交纳的35万元履约保证金。本案中，因宏**分公司的过错行为造成了华*的保证金的利息损失，因此宏**分公司应按中**银行同期贷款利率赔偿华*自保证金交纳之日起至本案确定的履行期届满之日止的利息损失。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有资格，其由公司承担。”因此，宏**分公司在本案中的民事责任应由南**公司承担。南**公司的法定代表人王**认可案外人马**设立宏**分公司的所有资料（除一份《房屋出租合同书》不能确定外）均由南**公司提供，而马**在公安机关2014年4月17日的讯问中也明确表明宏**分公司是凭总公司提供的资料而进行登记的，此二人的陈述能够相互印证，因此现有证据证实宏**分公司是由南**公司设立的，并不是马**伪造工商登记的全部资料而非法设立的。故南**公司上诉称宏**分公司系马**非法设立的上诉理由事实依据不足，本院不予支持。至于南**公司上诉称马**伪造了国家机关证件骗取宏**分公司年检而其不应承担责任的理由，因企业年检是一种行政监督管理制度，年检资料真实与否并不影响企业对外承担民事责任，故南**公司的此点上诉理由不符合法律规定，本院不予支持。

关于争议焦**，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；……”从马**在2014年4月17日公安机关的讯问笔录中可知，设立宏业长沙分公司是南**公司的真实意思表示，且南**公司明知宏业长沙分公司已于2009年7月1日登记成立了，领取了《营业执照》，并办理了《组织机构代码证》、《税务登记证》，现也处于开业状态，但其至今都未提起撤销该分公司登记的相关法律行为。宏业长沙分公司在被工商行政管理机关撤销或注销前，一直是合法存在的，故本案并不需要以其他案件的办理结果为依据，南**公司上诉称本案应中止审理不符合法律规定，本院不予支持。

关于争议焦**，宏业长沙分公司虽是南**公司设立并领取了营业执照的分支机构，但其不具备法人资格，其产生的民事责任是由南**公司承担，华*选择不起诉宏业长沙分公司而直接起诉南**公司并没有违反法律规定，南**公司上诉认为宏业长沙分公司应为本案当事人的理由不符合法律规定，本院不予支持。慈利县建筑公司既不是本案所涉合同的当事人，也没有证据显示其与本案有任何法律上的关系，南**公司上诉认为其为本案当事人无事实和法律依据，本院不予支持。

关于争议焦**，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”黄**在本案中系宏业长沙分公司的委托代理人，系该公司承包项目的管理和施工全权代表。黄**收取华*的履约保证金及对其出具《承诺书》的行为均是以宏业长沙分公司的名义实施的民事法律行为，产生的责任应由宏业长沙分公司承担。宏业长沙分公司虽不具有法人资格，但其是在工商行政管理机关依法登记设立，领取了营业执照，具有相应的民事行为能力，能够对外授权。故**业公司上诉认为宏业长沙分公司非法设立、不具有法人资格不能对外授权因而黄**应承担责任的理由不符合事实和法律规定，本院不予支持。《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”宏业长沙分公司按照双方签订的《建设工程施工合同》收取华*的履约保证金，后因该合同所涉工程未能按期开工，黄**以宏业长沙分公司的名义向华*及案外人晏**、陈**出具《承诺书》一份，武**公司在担保单位处加盖了公章，因此该《承诺书》系《建设工程施工合同》的担保合同，如争议焦点一所述，宏业长沙分公司与华*签订的《建设工程施工合同》系无效合同，因此该《承诺书》也属无效合同。《最**法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”现认定主合同无效而导致担保合同无效后，并无证据证明武**公司存在过错，因此其在本案中不应承担担保责任，且原审认定武**公司不承担担保责任后，作为债权人的华*对此并未提出上诉，故**业公司上诉请求武**公司应承担担保责任的请求不符合事实及法律规定，本院不予支持。

综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，上诉人南**公司的上诉主张没有事实及法律依据，其上诉理由不能成立，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费6550元，由南县宏**责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十七日