原告刘**、彭**、陈*之与被告**限公司(以下简称宝厦公司)建设工程施工合同纠纷民事判决书

审理经过

原告刘**、彭**、陈**因与被告**限公司（以下简称宝**司）建设工程施工合同纠纷一案，原告刘**、彭**、陈**于2013年8月28日向本院提起诉讼。本院受理后，于2014年4月29日作出（2013）常民一初字第14号民事判决，宣判后，原告刘**、彭**、陈**不服，向湖南**民法院提起上诉。湖南**民法院经审理，作出（2014）湘高法民一终字第83号民事裁定，撤销湖南省**民法院（2013）常民一初字第14号民事判决，发回本院重审。本院依法另组合议庭，于2014年11月7日公开开庭进行了审理。原告刘**、彭**以及与陈**的共同委托代理人冯**、彭*，被告宝**司的委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告刘**、彭**、陈*之诉称，2008年4月16日，宝**司与湖南金**限公司（以下简称金**司）就“高性能钛及钛合金加工材项目”熔铸车间厂房钢结构制作安装工程签订了《工程承包合同》。工程项目所在地暨合同履行地是湖南省常德市德山开发区。合同签订后宝**司以挂靠的方式将该施工工程转包给了刘**、彭**、陈*之实际施工，宝**司收取工程管理费（管理费按4.5%计算）。现该工程已完工。2012年2月，金**司与刘**、彭**、陈*之审计结算后，截止2013年1月28日，金**司将22093149.58元工程款汇入了宝**司的帐户。宝**司在收到工程款后不与刘**、彭**、陈*之结算。宝**司扣除管理费994191.28元以及代原告支付的部分材料款16713731.53元后，将欠三原告的4385216.77元工程款据为己有。刘**、彭**、陈*之提起诉讼，请求判令宝**司向刘**、彭**、陈*之支付4385216元工程款以及从2012年12月起至全部偿还之日止的利息（按同期银行贷款利率计算）。

原告刘**、彭**、陈**为支持其诉讼主张向本院提交的证据材料有：

1、公函，拟证明宝厦公司为适格的诉讼主体。

2、金**司《高性能钛及钛合金加工材项目》熔铸车间钢结构厂房制作安装工程施工合同书（2008年4月16日），拟证明宝厦公司承接了金**司熔铸车间钢结构厂房制作安装工程工地在常德德山经济开发区的事实。实际为彭**等人的挂靠宝厦公司的项目。

3、《钢构件加工合同》、《钢结构产品加工承揽合同》、《协议书》、《材料购销合同》、《合同书》四份、《建筑窗户专业工程承包合同》、《彩钢门制作安装合同》、《产品销售合同》、《销售合同》、《协议书》、《上海宝钢建设总公司项目安装承包合同》、项目内部承包合同书、《6.9M平台地面施工承包合同》、建设工程施工劳务分包合同、《砖砌体承包合同》、《建筑工程施工劳务分包合同》、安装工程协议，拟证明原告彭**、刘**对项目享有决策权，为本项目的实际施工人。

4、彭**、刘**账户资金往来明细及银行存款业务回单；安徽鸿**有限公司的收款收据、内部进帐单、决算单、王*的证明；常**公司的收款收据；长沙**公司转帐凭证和收款收据；湖**公司的银行帐号以及物资调拔单；长**公司的发票；科*加工定金借款单；朱**施工队的收款收据；衡阳**设公司的劳务收款收据；株木山村施工队的收款收据；支付的杂工和保卫人员工资表；彭**、刘**为项目交纳水电费凭证；刘**、彭**为项目于2008年3月至12月，转帐支付了本案所涉项目前的相关材料款、人工工资、项目费用近290万元。且支付了材料供应商和施工队的部分款项。由此，证明原告为本项目的实际施工人。

5、金**司高性能钛及钛合金加工材产业熔铸车间（真空自耗熔炼工段）上部结构（设计图纸），拟证明原告是金**司真空自耗熔炼工段项目的实际施工人。

6、常**邦公司收款收据、英**公司出具的情况说明、长**公司出具的情况说明、常德**门厂负责人徐*的情况说明，拟证明原告彭**均是作为项目负责人对外作主，只是因为宝**团财务上有要求，供应商与宝**团就同一项目的同一事项又重新补签了合同，交由原告寄往被告处盖章。被告从未与上述企业人员见面。

7、安全监督档案、建设安全施工监督档案、现场施工标牌、工作牌、周*的施工牌、陈**的报告，拟证明周*、刘**、龙**、赵**、刘**、陈**系项目重要施工人员和现场负责人员。原告为本项目的实际施工人。

8、文*、朱**、周*、陈*、龙**、刘**的谈话笔录、刘**的调查笔录、朱**的身份证复印件，拟证明周*、刘**、彭**是项目施工主要负责人与金**司进行结算。陈*、彭**从2008年招标阶段就介入。刘**与宝厦公司没有关系，宝厦公司也没有发过工资。彭**支付了施工款，处理安全事故款支付了1500000元。

9、工程监理张**向原告出具《签收表》，拟证明原告为本项目的实际施工人。

10、林**、陆**、周*、陈**的报销凭据，拟证明被告指派的林**、陆**在项目工作的所有费用均在原告手上报销费用，其工作的实质是辅助原告完成项目的实际施工，作为项目主要施工人员周*、陈**在原告处领取报酬。

11、林**与彭**、刘**签订的《熔铸间厂房钢结构工程资金款协议》、《补充协议》，拟证明原告在施工过程中因资金紧张遂与被告指派的林**签订借款协议，由被告以3000000元为额度垫付材料款。并按被告公司的规定计息，并证明被告对涉诉的工程没有投资，也不是被告的自营项目，而是原告为实际施工人挂靠项目的事实。。

12、熔铸车间钢结构施工图纸交底会议纪要三份、对审会议会议签到表，拟证明在施工过程中召开的工程进度会议、验收会议、结算会议均由原告彭**以及原告聘请的施工团队参加及原告享有自主决策权。

13、陈**为项目所交的完税证明，拟证明原告享有自主决定权。

14、熔铸车间工程竣工验收会议程序以及工程竣工验收方案、部分项工程量清单计价表、工程项目安全生产条件审查表、吊车梁等构件结算表，拟证明项目的建设大事项上，对外对接、商洽、确认结算的权力原告享有自主决定权。

15、金**司项目申请报告以及对帐单，拟证明彭**、刘**、陈*之与宝**团往来帐目及应收款项，作为原告诉请结算的依据。

16、项目施工过程中，陈**死亡赔偿款协议、赔偿款收据，拟证明在施工中发生安全事故赔偿全部费用均由彭**承担的，其项目的风险均由彭**承担。

17、省高院二审开庭笔录，拟证明周*、刘**、朱**、龙**均系彭**所请，与被告无任何关系，彭**等原告为本项目的实际施工人。

18、特快专递，拟证明原告彭**以及聘请的员工龙**、周*因该项目向宝厦公司滕*会计发出的项目来往信件。

19、《长沙市公证书》，拟证明被告对涉诉的工程不是自营项目的事实和该工程要上交税费以及4.5%管理费，从而证明原告是实际施工人的事实。并从“工程款收付明细”明确被告宝**司已收工程进度款22093149.58元。被告应向原告支付工程款4385216元及相关利息的责任。

被告辩称

宝**司答辩称：宝**司未将金**司“高性能钛及钛合金加工材项目”熔铸车间厂房钢结构施工工程转包给刘**、彭**、陈**等三人，双方之间不存在挂靠关系，也没有转包合同。该工程由宝**司自行施工，不存在收取任何人的工程管理费。刘**、彭**、陈**等三人的诉请没有事实和法律依据。宝**司答辩请求为：驳回原告刘**、彭**、陈**的诉讼请求。

为支持其答辩主张，宝厦公司提交的证据材料有：

1、《中标合同通知书》一份，拟证明金天高性项目工程由被告中标。陈*之系被告聘用参与投标项目经理人员。

2、法人委托证明一份，拟证明金**司委托刘**与被告签订施工合同。

3、《施工合同书》及补充合同各一份、保函格式及保函各两份，拟证明中国**海分行为被告承接的金天高性项目工程提供了履约担保，金天高性项目工程由被告中标后承接，并非由其他单位或个人承建。

4、关于履约保函延期的联系函，拟证明金**司要求被告将履约保函延期至2009年1月15日。从而证明被告与金**司的工程发包与分包关系。

5、聘用合同一份，宝健文（2008）17号文件一份，拟证明陈**是被告聘请的大区区域性经理和项目总协调。

6、部分材料购销合同计二十四分及附带部分付款凭证，拟证明金**司工程项目的所有材料供销合同均系被告与材料供应商签订，所有款项均有被告支付。证明该工程由被告施工而非由他人施工。

7、证据九，被告已付部分材料款及其他款项明细。拟证明该工程所有款项均由被告支付，并已支付17000000余元，尚余部分款项未支付，并没有由他人支付；

8、金**司（2008）9号文件一份，拟证明金**司要求被告加快施工进度，从而证明是被告在进行工程施工。

9、竣工验收的申请报告一份，拟证明被告于2009年12月16日向金**司提出竣工验收申请，要求验收。

10、请款报告一份，拟证明因农民工工资问题，被告曾于2012年1月15日向金**司提出支付工程款的要求。

11、被告与金**司审计报告一份，拟证明经被告与金**司结算，该工程总造价为24187904.36元。

12、《关于熔铸车间上部钢结构工程结算备案的事宜》函件一份，拟证明金**司要求被告将备案的相关资料及费用及时办理到位。

对原告刘**、彭**、陈**提交的证据材料，经庭审质证，宝**司认为，对证据材料1、2的真实性不持异议，但证据材料2可证明是被告承接的该工程。证据材料3是不真实性，与本案没有关联性。证据材料4是原告列举的诸多支出费用，但没有一笔是被告认可的，也没有直接的证据证明是用在涉案工程的，更不能据此就认定原告就是实际施工人。对证据材料5的真实性不持异议，但该证据是原告在第三人处复印的，不能证明原告全权负责本案工程的实际施工。对证据材料6的真实性、合法性、关联性均有异议。对证据材料7中的安全监督档案的真实性无异议。但该证据可证明该工程是被告承接并施工的。证据材料7中的施工牌没有盖被告的公章，是不真实的。对证据材料7中陈哲文的报告真实性不予认可，也不能作为证据使用。对证据材料8中调查笔录的真实性无异议，但不能认定原告是实际施工人。证据材料中的五份谈话笔录的真实性、合法性、关联性均持有异议，不能根据五证人的证言就证明原告就是实际施工人。对证据材料9《签收表》的真实性有异议，不能说该《签收表》在原告手中，原告就是实际施工人。证据材料10与本案没有关联性，票据虽在原告手中，不能证明是由谁支付的。对证据材料11的真实性无法认定。证据材料12不能证明原告是实际施工人。证据材料13是复印件，没有原件，因此不能作为证据使用。证据材料14不能认定原告是实际施工人。对证据材料15的真实性认可，但原告只有复印件，这更能证明工程是被告施工的。证据材料16与本案没有关联性。对证据材料17的真实性不持异议，但对原告要证明的目的有异议，证人证言并不能证明原告是实际施工人，有可能安装施工是原告承包的。证据材料18与本案没有关联性。该快递单没有写明快递的内容，因此不能说明任何问题。对证据材料19的表面真实性不持异议，但该公证书只证明了公正书中打印的内容与陈**下载的一致，并不能证明文件内容的真实性、合法性或者与本案有关联性。对宝**司提交的证据材料，经庭审质证，原告刘**、彭**、陈**认为，对宝**司提交的证据材料2的真实性、合法性、关联性无异议。宝**司提交的证据材料1、3、4、5、10、11、12的真实性、合法性不持异议，对其关联性有异议，并不能证明该涉诉工程是被告的自营项目。对证据材料6的真实性、合法性无异议，但对其关联性持有异议，证据6恰恰证明原告刘**、彭**通过被告区域经理陈**的引荐，以被告名义进行投标，实际施工的事实。证据材料7，9，是被告单方制作，既不真实也不合法，与本案没有关联性。对证据8的真实性、合法性、关联性均持异议。

本院查明

本院认为，原告刘**、彭**、陈**提交的证据材料13、15因是复印件，且被告宝**司不予认可，故本院不作认定。原告刘**、彭**、陈**提交的证据材料1、2，因被告宝**司对其真实性、合法性不持异议，且与本案有直接的关联性，故对真实性、合法性、关联性，并对其所证明的事实予以确认。证明材料3，共18份材料，虽宝**司对其真实性不认可，但对该18份材料进行分析并结合原告刘**、彭**、陈**提交的证据材料4、5、6、7、8、9、10、11、12、14、16、18、19综合分析，相互印证了原告刘**、彭**、陈**系涉案工程的实际施工人。对宝**司提交的证据材料2，因原告刘**、彭**、陈**对其真实性、合法性、关联性无异议，故本院予以确认。虽刘**、彭**、陈**对宝**司提交的证据材料1、3、4、5、6、8、10、11、12的真实性、合法性不持异议，只对其关联性有异议。但没有一名现场施工人证明宝**司是实际施工人，又因宝**司提交的证据材料7，9，是被告单方制作，故宝**司提供的现有证据，还不足以证明原告刘**、彭**、陈**不是涉案工程的实际施工人。

综合原、被告提交的证据材料，本院确认如下案件事实：

2008年2月份，案外人陈*受原告彭**、刘**的委托，并根据原告彭**、刘**要求，以被告宝**司名义全权制作金**司的《高性能钛及钛合金加工材项目熔铸车间厂房钢结构施工工程》项目的投标书后，向湖南省建**限责任公司投标。为此，彭**、刘**向陈*支付劳务费20000元，并以宝**司名义向湖南省建**限责任公司交纳保证金200000元。2008年3月21日，湖南省建**限责任公司向宝**司发出中标通知书，通知其中标金**司的“高性能钛及钛合金加工材项目熔铸车间厂房钢结构施工工程（以下简称高性工程）”，中标价格为16373500元，工期148天，项目经理为陈**，并要求宝**司在收到通知后5天内与业主金**司洽谈工程承包合同事宜。2008年4月16日，由原告彭**、刘**联系后以宝**司名义与金**司协商参与的情况下，宝**司与金**司在长沙签订《高性工程施工合同书》约定：由宝**司承建“高性工程”。工程地点为湖南常德德山经济开发区。承包范围为按设计图纸内容包工、包料、包机械施工。合同工期为148天。质量标准为符合设计文件及施工图纸的技术要求，并达到《钢结构工程施工质量验收规范》的要求，按国家验收标准工程计量合格，争创优良。中标价为16373500元。金**司在该合同上加盖了合同专用章并由委托代理人刘**签字，宝**司在该合同上加盖了合同专用章和法定代表人马**的印章，委托代理人林**签名。2008年4月20日，宝**司作出了宝建文（2008）17号“关于成立金天钛业熔铸车间钢结构工程项目部的通知”决定组建“高性工程项目部”，负责实施施工合同所涉及的内容，项目负责人为林**，项目经理为陆**，项目总协调为陈**。2008年5月12日，宝**司收取湖南省建**限责任公司退还给原告陈**200000元保证金中的112193元。2008年5月13日，原告彭**、刘**以宝**司名义申请，中国**海分行向金**司发出了以金**司为受益人的不可撤销的预付款保函和不可撤销的履约保函，以保证宝**司切实按照合同规定履行义务。2008年5月，原告刘**、彭**聘请赵**为项目副经理、周*为现场负责人（兼施工员、质检员）、刘**为安全员、龙**为资料员、刘**为材料员、陈**为质检员，并聘请朱****装队、衡阳市**限责任公司、株木山建筑队进行现场施工，并分别签订了《上海**总公司项目安装承包合同》或劳务合同，刘**、彭**共计应支付所聘人员劳务费或施工工程价款为2800000余元，已付2460000余元。2008年9月3日，金**司与宝**司就熔铸车间厂房钢结构工程施工图中的土建内容和施工事宜签订《高性工程施工补充协议》约定：施工内容及范围为钢结构厂房1.2米以下外墙砌体工程、钢柱内灌注混凝土、＋6.9米平台、楼梯混凝土浇筑等工程，按工程量清单内容包工、包料、包机械施工，合同价款为722100元，工期从2008年9月6日开始，同年12月30日前全部完工。金**司在该补充协议上加盖了合同专用章并由委托代理人刘**签字，宝**司在该合同上加盖了合同专用章并由委托代理人林**签字。2008年12月4日，金**司向宝**司发出了《关于加快完成熔铸车间厂房钢结构工程施工的函》，要求宝**司加强本案所涉工程施工现场的组织和管理，确保在2008年12月31日前完工。该《函》经原告刘**、彭**、陈**认可后，由金**司发送给宝**司。

2009年6月15日，彭**所聘请的朱****装队的施工人员陈**因安全事故死亡，彭**赔偿陈**家属人民币420000元。此外，原告彭**、陈*之向常德德山经济开发区地方税务局缴纳税金393689.26元。为宝**司的林**、陆**报销差旅费和补贴80000余元。

2009年12月16日，原告刘**、彭**、陈*之以宝**司名义向金**司提交了《关于熔铸车间厂房工程质量竣工验收的申请报告》，请求进行竣工验收。2011年12月27日，湖南龙**有限公司组织湖南湘**限公司、湖南湘投**责任公司及金**司、宝**司等单位，对湖南龙**有限公司审计提交的结算审计报告相关内容召开了专题讨论会，并制作了《关于熔铸车间钢结构厂房制作安装工程结算对审专题会议纪要》，林**、陈*之、彭**、施**、周*等人参会。2012年2月10日，湖南龙**有限公司作出了《湖南金**限公司熔铸车间厂房钢结构审计报告》，对宝**司完成的金**司熔铸车间厂房钢结构工程款金额审定为24187904.36元，对此金**司与宝**司，即，林**、陈*之、彭**、施**、周*均予以认可。金**司已先后向宝**司支付了工程款22093149.58元。2012年7月24日，宝**司收取昆山**限公司退款20000元。宝**司就本案所涉工程项目台账明确记载“管理费为4.5%，故宝**司应收管理费为994191.73元（22093149.58×4.5%）。

另查明，被告宝**司没有与工程现场管理人员和工作人员的刘**、彭**、陈**、赵**、周*、刘**、龙**、刘**、陈**等人签订任何形式的劳动合同，也没有向刘**、彭**、陈**、赵**、周*、刘**、龙**、刘**、陈**等人支付工资或劳动报酬，亦没有为其建立劳动工资或社会养老保险关系。

再查明，彭**、陈**在施工过程中，以宝**司名义先后与安徽鸿路**份有限公司、长沙华**限公司、湖南双**限公司、湖南省**有限公司、湖南鑫**有限公司等多家材料供应商签订了材料购销合同。宝**司在原告彭**、陈**或其授权的周*确认下，先后向上述材料供应商支付材料款（含向常德德山经济开发区财政局缴纳安监费、测编费、防洪保安基金等费用57306.2元，向中国人寿**常德分公司支付的保费13096.4元），共计16792916.5元（16925109.49元-112193元-20000元）。被告宝**司分别在2009年7月10日收工程款500000元时，扣税管费39150元，在2011年4月1日收工程款554220.04元，扣税管费43727.96元，以上两笔其中重复计算了管理费47439.90元〈（500000元＋554220.04元）×4.5%〉。

还查明，宝**司原名称为上海宝钢工程建设总公司，经工商行政部门核准，自2009年1月4日起变更为宝**司。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：1、刘**、彭**、陈**是否是本案所涉工程的实际施工人；2、宝**司是否应向刘**、彭**、陈**支付工程款及利息，若应支付，则应支付多少？

关于焦**，根据查明的事实，本案所涉工程项目的投标书系刘**、彭**、陈**制作，投标，交纳保证金，并由原告彭**、刘**联系后以宝**司名义与金**司签订施工合同以及原告刘**、彭**聘请赵**、周*为现场负责人，刘**、龙**、刘**、陈**为工作人员，并聘请朱****装队、衡阳**程公司、株木山建筑队进行现场施工，并支付所聘人员劳务费或施工工程价款2800000余元，以及陈**因安全事故死亡，赔偿陈**家属人民币420000元。原告陈**、彭**和其聘请的周*与金**司工程款结算以及与多家材料供应商洽谈材料购销事宜和向常德德山经济开发区地方税务局缴纳税金，以及为宝**司的林**、陆**报销差旅费，即宝**司仅只有林**、陆**到过现场，且往返差旅费由原告刘**、彭**、陈**支付，其他所有施工队及现场管理人员和工作人员均系原告刘**、彭**、陈**聘请并支付报酬。且宝**司就本案所涉工程项目台账明确记载“管理费为4.5%”。又因被告宝**司并没有与工程现场管理人员和工作人员的刘**、彭**、陈**、赵**、周*、刘**、龙**、刘**、陈**等人签订任何形式的劳动合同，也没有向刘**、彭**、陈**、赵**、周*、刘**、龙**、刘**、陈**等人支付工资或劳动报酬，亦没有为其建立劳动工资或社会养老保险关系。根据中华人民共和国住房和城乡**设部下发的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的属于挂靠的规定。应认定原告刘**、彭**、陈**与被告宝**司系挂靠关系。根据上述事实和相关规定足以认定原告刘**、彭**、陈**是本案所涉工程的实际施工人。被告宝**司辩称“双方之间不存在挂靠关系，涉案工程由宝**司自行施工”的辩解理由因与事实不符，而不能成立。

关于焦**，原告刘**、彭**、陈*之作为涉案工程的实际施工人，且垫付了相应的费用，理应获得涉案工程的工程款。被告宝**司理应在收到发包方工程款范围内承担支付原告刘**、彭**、陈*之工程款的责任。金**司已先后向被告宝**司支付了工程款22093149.58元。被告宝**司应收管理费为994191.73元。宝**司先后为原告刘**、彭**、陈*之代付材料款等费用共计16792916.5元。被告宝**司分别在2009年7月10日收工程款500000元时，扣税管费39150元，在2011年4月1日收工程款554220.04元时，扣税管费43727.96元，以上两笔其中重复计算了管理费47439.90元〈（500000元＋554220.04元）×4.5%〉。被告宝**司应支付给原告刘**、彭**、陈*之的工程款为：4353481.25元（22093149.58元－994191.73元－16792916.5元＋47439.90元）。故对原告刘**、彭**、陈*之要求被告宝**司支付工程款4385216元的诉讼请求中的4353481.25元予以支持。被告宝**司将实际施工人应获得的工程款未及时支付给原告刘**、彭**、陈*之，给原告刘**、彭**、陈*之造成了一定的损失，理应承担相应的利息损失，但原告刘**、彭**、陈*之在挂靠被告宝**司时，双方对支付工程款的方式没有明确的约定，其利息只能从原告起诉之日起，即2013年8月28日起按照中**银行同期同类贷款利率标准支付至给付之日止。故对原告刘**、彭**、陈*之要求被告宝**司支付工程款利息的诉讼请求，本院部分予以支持。

综上所述，原告刘**、彭**、陈*之是本案所涉工程的实际施工人。被告宝**司应支付原告刘**、彭**、陈*之工程款4353481.25元，并应从2013年8月28日起按中**银行同期同类贷款利率标准支付利息至给付之日止。据此，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定判决如下：

裁判结果

一、被告**限公司在本判决生效之日起10日内给付原告刘**、彭**、陈**工程款4353481.25元，并从2013年8月28日起按中**银行同期同类贷款利率标准支付利息至给付之日止。

二、驳回原告刘**、彭**、陈**的其他诉讼请求。

案件受理费41881元，由被告**限公司负担41000元，原告刘**、彭**、陈**负担881元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南**民法院。

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裁判日期

二〇一五年三月二十日