上诉人汉寿县**发有限公司与被上诉人梅文国建设工程施工合同纠纷民事判决书

审理经过

上诉人汉寿县**发有限公司（以下简称鑫**司）因与梅文国建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2014）汉民初字第1212号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月29日公开开庭审理了本案。上诉人鑫**司的委托代理人刘**、被上诉人梅文国及其委托代理人何**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，案外人罗**于2009年10月24日以湖南**有限公司（以下简称三工程公司）的名义与鑫**司签订了《芙蓉世纪城二期建设项目承包施工合同书》。合同约定鑫**司将其开发的汉寿县芙蓉世纪城（二期）第一标段的第10栋和11栋房屋建筑工程发包给三工程公司，同时约定本项目乙方（三工程公司）按80元／每平方向甲方即鑫**司交付履约保证金（不计利息）。履约保证金退还时间为：多层-完成二层退回25%的履约保证金，完成5层封顶退回25%的履约保证金，主体完成退回25%的履约保证金，装饰完成退回25%履约保证金。2009年10月30日，梅**与三工程公司第一分公司签订《湖南**程公司第一分公司内部承包书》。2009年10月24日梅**将150000元履约保证金通过银行汇款支付给罗**，2009年10月29日罗**将保证金交给鑫**司，鑫**司出具了收据。合同约定由梅**承包建设汉寿县芙蓉世纪城第10栋、11栋工程。2013年12月19日经常德市中级人民法院判决认定鑫**司与三工程公司签订的合同系案外人罗**伪造印章后签订，至今三工程公司未参与该工程的建设。

另查明，汉寿县芙蓉世纪城（二期）第一标段的工程已经完工并经鉴定合格。

一审法院认为

原审法院认为，本案的争议焦点系鑫**司是否是本案适格主体，鑫**司是否应向梅**返还履约保证金。梅**虽与鑫**司没有直接签订建设施工合同，但梅**基于三工程公司与鑫**司签订的建设工程施工合同而转承包该工程，虽转承包合同基于案外人伪造印章和自身没有建设资质而属无效合同，梅**实际进行了施工，且该工程现已竣工并经鉴定合格。鑫**司系梅**施工成果的受益方。现梅**以实际施工人的身份向鑫**司主张权利符合法律规定。故对鑫**司辩称梅**非适格主体的主张不予支持。庭审中，鑫**司主张其收取的保证金系三工程公司的分公司交纳的，故不应向梅**返还保证金。本案鑫**司与三公司及其分公司均无合同关系，根据查明事实，该保证金实际是由梅**交由案外人罗**后转交给鑫**司的。根据鑫**司出具的行政处罚决定书，案外人罗**因刑事犯罪现在服刑。而梅**作为实际施工人，在支付保证金后，积极组织施工，履行了鑫**司与罗**冒用三工程公司名义签订的施工合同书的义务。且鑫**司在不能证明已将该保证金退还给罗**的情形下，为维护实际施工人的利益，根据公平原则，鑫**司应向梅**返还履约保证金。故对梅**要求鑫**司支付150000元履约保证金的请求予以支持。梅**要求支付利息没有事实依据，不予支持。遂判决：一、汉寿县**发有限公司于判决生效后10内向梅**退还履约保证金150000元；二、驳回梅**的其他诉讼请求。本案受理费5228元，由梅**负担1928元，汉寿县**发有限公司负担3300元。

上诉人诉称

宣判后，鑫**司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回梅**对鑫**司的原审诉求，并由梅**承担本案一、二审诉讼费用。所持理由为：1、梅**主体不适格。鑫**司是与三**限公司常德一分公司的相关负责人罗**签订施工合同，梅**仅仅是案外人罗**委派的一名涉案工程施工员，与鑫**司之间未建立建设工程施工合同关系，鑫**司不应向梅**返还合同履约保证金；2、鑫**司收取的是三**限公司常德一分公司的750000元合同履约保证金，与梅**之间未发生关系，原审判决依据不足。

被上诉人辩称

梅**答辩请求驳回上诉，维持原判。所持理由为：1、鑫**司一审时诉称罗**为三工程公司一分公司的负责人，但梅**已举证证实该公司的负责人为傅*；2、鑫**司二审时诉称罗**以三工程公司常德一分公司的名义交纳了履约保证金，罗**的身份不明；3、2011年9月5日由案外**公司出具的委托书和双方的往来函件证实了涉案工程的实际施工人是梅**，而不是由梅**代罗**进行诉讼；4、750000元的合同履约保证金均来源于梅**，由其向湖南**限公司一分公司打款，再由该公司向鑫**司的账户转账。

为支持其答辩主张，二审期间，梅**向本院提交了五份证据材料，拟证明梅**是涉案工程的实际施工人：

1、鑫**司工程部出具的《关于加强二期工程管理的执行办法》，拟证明鑫**司直接通知梅文国工程的管理内容；

2、鑫**司工程部出具的《芙蓉世纪城二期工程合同工期违约处罚通知书》的复印件，拟证明梅文国因施工进度受处罚的情况；

3、鑫**司项目部出具的便条，拟证明鑫**司对梅**提出了施工要求；

4、梅**在工商银行常德鼎城支行的流水帐单，拟证明鑫**司与梅**发生了工程款给付；

5、住宅工程质量分户验收记录，拟证明涉案工程已验收合格。

本院认为

经庭审质证，鑫**司对五份证据材料的关联性均有异议。对第二、五份证据材料的真实性有异议，认为第二份证据材料没有提供原件。本院认为，因梅文国提交的第二份证据材料系复印件，无法与原件核对，故不予采信。其他四份证据材料与本案事实相关联，本院予以采信。

本院经审理查明的事实除原审法院查明的事实外，还查明，罗**将鑫**司出具的150000元履约保证金的收据交给了梅文国。

本院认为，本案是因梅**向鑫**司主张退还工程施工合同履约保证金所引发的纷争，故案由应为建设工程施工合同纠纷，争议焦点为鑫**司是否应向梅**退还履约保证金。

鑫**司主张梅文国系案外人罗**委派的施工员，收取的履约保证金也是三工程公司的，不应退还。根据已查明的事实，虽然三工程公司并未参与该工程的建设施工，转包合同无效，但是梅文国实际进行了施工，涉案工程已竣工验收合格，鑫**司亦实际获益。梅文国将该保证金汇款给罗**后，罗**以三工程公司的名义将此款交给了鑫**司，罗**又将该收据转交给了梅文国。在鑫**司无法举证证实该履约保证金已经退还给罗**的情况下，根据约定，应当认定鑫**司需向梅文国退还履约保证金150000元。综上所述，鑫**司主张原审认定事实不清，实体处理不当，应予改判的上诉理由，本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5238元，由汉寿县**发有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月九日