上诉人**程有限公司与上诉人湖南**区管理委员会建设工程施工合同纠纷民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称佳美公司）因与上诉人湖南常德**区管理委员会（以下简称鼎城高管会）建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2014）常鼎民重字第12号民事判决，向本院提起上诉，受理后，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人佳美公司的委托代理人万善爱、上诉人鼎城高管会的委托代理人邹**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2008年5月，鼎**管会就灌溪工业园芙蓉烟叶复烤厂（以下简称芙蓉烟叶）土石方工程项目发出招标邀请，当月18日召开招投标会议，佳**司以2887286.22元的投标报价取得该项目一标段的施工权。佳**司的投标文件（分部分项工程量清单计价表）载明该标段工程项目包含：1、挖一般土方（清表土0.2米深含挖树伐树），每立方单价12.22元；2、挖淤泥（见持力层含抽水），每立方15.93元；3、填方（含购土方、平整、碾压93%），每立方21.65元。2008年5月21日，佳**司（乙方）与鼎**管会（甲方）签订《施工合同》，该合同约定：……三、乙方工程承包范围和内容为地表耕植土清除、淤泥外运、土方回填，具体见甲方第一标段平面布置图和工程量清单；四、承包方式采用包工包料方式，本工程造价2887286.22元，工程完工后，按实际工程量结算；五、工期为40天，开工日期为2008年5月21日，完工日期为2008年6月30日；六、甲方的责任：……2、提前办理技术变更和增减工程量手续；……6、负责协调乙方与施工工地其他单位的关系和施工中发生的矛盾纠纷；七、乙方的责任：……4、做好施工原始记录和隐蔽工程记录，汇集施工技术资料，竣工时及时移交给甲方；5、负责处理好施工中与当地群众的一切矛盾纠纷；6、服从甲方和现场技术监理人员的管理；八、工程质量及有关要求：1、土方回填标高为34米，清除耕植表土厚度为0.2米，出淤泥深度为1.9米（甲方可以根据地质情况调整出淤深度）；……7、清除耕植表土和水塘出淤施工完成，经甲方现场工程技术人员验收合格后乙方才可以进行土方回填；……9、乙方在施工过程中如有超过规定工程量的部分，须经甲方和监理人员现场认定同意后方可施工，否则不予认定；10、增量工程按本合同价格结算；九、工程款结算：1、规定工程量完成50%付款30%；2、工程全部完成付款至总额的70%；3、余款待工程竣工验收合格，并由甲方和区财政部门审核决算后，四个月内一次性付清……。《施工合同》签订次日，佳**司组织人员设备进场施工，因当地群众阻工，施工被拖延。完成0.2米的清表工作后，佳**司于2008年6月4日书面报请芙蓉烟叶的监理单位方圆公司验收，方圆公司监理工程师张**经检查认为现场不符合标准要求整改并以方圆公司名义将具体意见书面反馈给鼎**管会，佳**司就方圆公司要求向兴**司请示，经兴**司同意后遂继续往下表与碾压。2008年6月7日，佳**司就整改后工程报**公司验收，方圆公司张**复查后同意进行第二步施工。后因中途下雨时间长，佳**司报验收时，方圆公司因现场长满杂草而要求铲除草皮并要求将与二标段相界处原公路旁的排水沟全部开挖后再回填黄土，佳**司经兴**司同意按方圆公司要求施工。事后佳**司报验过程中，方圆公司因该段B区长杂草再次要求除表碾压，佳**司经兴**司同意后施工，此次施工于2008年8月9日报验通过。2008年8月17日和9月23日，建设、施工和监理单位共同测得A区标高31.15米-33.13米、B区标高31.45米-31.98米。此后，佳**司进行黄土回填与碾压。2008年10月11日，当地居民因拆迁补偿问题未得到妥善处理到现场阻工，佳**司在完成大部分土方回填任务后被迫停工出场，于2009年11月1日重新入场，于2009年12月30日竣工报验，建设及监理单位于2010年1月10日完成验收，涉案“工程合格”。2009年12月26日，佳**司单方作出《竣工结算书》报给鼎**管会要求审计结算，预算造价为5649611.19元。2009年12月15-16日，鼎**管会原负责人邵**主持组织整个工程分段项目现场负责人、现场技术人员、工程监理人员对各分段工程项目的增、减量和工程概况逐一进行审议复核，确定了一标段工程量的增减与工程结算的基本方案。2010年11月18日，邵**主持召开会审，并以《会审纪要》形式确定一标段工程总造价2891158元。2011年1月5日，区财政局投资评审中心作出常鼎财审（2011）结字2号审计报告，确认一标段工程总造价为2891158.62元。在财政评审期间，佳**司于2010年7月7日向鼎**管会提交书面报告，对财政评审办法、依据、签证单提出异议，要求按实计算。评审中心因未收到该报告而未予采纳（评审报告亦未送达给施工方）。评审报告作出后，鼎**管会向佳**司支付了评审报告确定的工程造价2891158.62元。2011年6月15日和8月18日，佳**司书面要求鼎**管会对一标段工程造价进行审计结算，鼎**管会未予答复。自2011年8月起至2012年12月，佳**司多次向鼎**管会提出“要求支付工程款和违约金的函”（以邮寄方式送达），鼎**管会亦未予答复，故而酿成纠纷，诉至法院。诉讼过程中，原审法院于2014年6月17日委托德源司法鉴定所对佳**司已施工的工程造价及佳**司因工期超时产生的经济损失进行鉴定，德源司法鉴定所先后向原审法院出具书面鉴定意见书及补充鉴定意见书，确认：佳**司土方工程按《施工合同》价计算的造价为4318629.8元，工期超时产生窝工损失141652.35元，取土位置改变产生经济损失3395334.6元。后佳**司依据德源司法鉴定所的鉴定意见书提出诉讼请求。1、判决鼎**管会支付尚欠其工程余款1427470元；按中**银行贷款利率标准向其支付2010年6月10日起至判决之日止的利息；2、判决鼎**管会赔偿其违约给其造成的经济损失3536986元；由鼎**管会承担诉讼费57494元及司法鉴定费40000元。另查明，2010年7月10日，佳**司根据鼎**管会的安排对一、二、三标段土方流失的部分重新回填、平整、碾压至标高。涉及本案工程量的现场签证单共21张。原审法院在原一审中于2013年6月14日委托区审计局对一标段工程造价进行审计，区审计局接受原审法院委托后组织双方对施工方实际完成的工程量以现场签证单为依据逐一进行核对，在取得双方对签证单的认可后对实际工程量按合同报价进行计算，初审结果出来后又于2013年9月2日组织双方进行对审，因双方未进行实质对审，亦未签字确认，区审计局于2013年9月13日向原审法院出具了《审计意见书》，并对不能出具审计报告的理由进行了说明。《审计意见书》载明：施工方按建设方的要求施工，实际工程量大于合同工程量，按合同约定的价格计算，工程总造价为4215163元，按施工方的报价审减1647644元。《审计意见书》送达后，佳**司、鼎**管会双方均提出异议；佳**司认为审计意见未考虑工期延长、价格上涨因素以及增加的工程量应按市场定额计算的规定；鼎**管会认为审计部门未与财政评审中心共同评审。再查明：佳**司投标前与铁**委会达成挖山取土约定，由佳**司于2008年6月30日前对铁山村四组进行挖山平整，所得土方用于涉案工程土方回填，铁山村不支付也不收取费用。铁山村四组取土点至工程施工地平均运距为3.5km，佳**司以此运距计算投标成本。后因工程延期，铁山村四组的挖山平整工程由其本村村民完成，佳**司实际从小溪村取土回填土方，取土地点至施工地平均运距为12km。

一审法院认为

原审法院认为，本案争议焦点为：1、佳**司实际完成的工程量如何确定，涉案工程价款如何确定，鼎**管会是否还应履行支付工程款义务并向佳**司支付逾期给付工程款的利息？2、鼎**管会在履行合同过程中是否存在违约行为，如鼎**管会有违约行为，是否给佳**司造成经济损失，佳**司的具体经济损失是多少，佳**司的经济损失由谁负担？对于第1个争议焦点，涉案工程价款如何确定，鼎**管会是否还应支付工程款及逾期利息的问题。原审法院认为，佳**司与鼎**管会通过招投标方式确定并订立的《施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，不损害他人利益，为有效合同。按照《施工合同》第四条“工程量按实际结算”的约定，佳**司完成的工程量应以实际工程量作为结算依据。现佳**司、鼎**管会就施工工程量发生争议，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十九条规定，涉案工程量应按施工中形成的签证等书面文件确认，且《施工合同》约定施工方有责任“做好施工原始记录和隐蔽工程记录”，佳**司在工程开工后，以签证单的形式记录了施工的过程，且签证单或有鼎**管会单位现场监工人员签字，或有鼎**管会委托的监理公司现场监理人员的签字确认，故涉案工程签证单是反映佳**司施工量最原始、最直接的凭证。对于增量工程，虽然《施工合同》第八条第9项有“乙方在施工过程中如有超过规定工程量的部分，须经甲方和监理人员现场认可同意后方可施工，否则不予认定”的约定，但该条约定并未要求甲方和监理人员同时签字确认，而是要求甲方和监理人员现场认可，监理人员在工作联系单上签字即可认定为同意施工，芙蓉烟叶的监理在要求施工方继续清表前，均先书面通知鼎**管会，再由鼎**管会的现场人员或监理人员通知佳**司施工，由此可以认定施工方在继续清表，增量工程开工前已取得了甲方认可，由此增加的工程量应计入佳**司实际完成的工程总量中。鼎**管会在未与施工方核对工程量，且施工方未派员参加的情况下，单方形成确定涉案工程量的会议纪要，而区财政评审中心完全以会议纪要作为工程量的审定依据，最终得出工程价款结论明显不当，不予采信；《施工合同》第九条的名目虽然是“工程款结算”，但从该条项下约定的内容“完成工程量的50%，付款30%；完成全部工程，付款至总额的70%；余款验收合格经甲方、区财政部门审核决算后，在四个月内付清”来看，该约定实际解决的是工程款给付问题，是双方对工程款支付方式及付款进度的约定，并非是对工程款最终结算的约定。且《施工合同》第四条已经对工程款的计价有约定，即按工程量结算。佳**司主张，其向鼎**管会提交竣工结算文件后，鼎**管会在法定期间未予以回复，工程款应以佳**司提交的竣工结算文件中的价款为准，双方在《施工合同》中并未约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的条款，故对佳**司该项主张，不予支持。双方对工程价款有争议，佳**司申请对工程价款进行司法鉴定符合法律规定，原审法院委托德**法鉴定所后，德**法鉴定所依据书面签证单，按照国家标价及合同约定的工程价款对工程造价分别出具书面鉴定意见书。其中按国家标价计算的鉴定意见确认的土方工程造价高于佳**司在竣工结算文件中的工程款报价，佳**司陈述此种差别存在的主要原因为采用的计价单价不同，佳**司在竣工结算文件中的报价系采用投标单价，而佳**司、鼎**管会在《施工合同》中约定了原告投标价作为工程价款，可以认定双方约定的工程计算单价为佳**司的投标单价，工程款应按照《施工合同》约定的单价计算，司法鉴定机构出具的补充鉴定意见系参考合同约定价作出，其对工程造价的鉴定结论及对工期超时产生的经济损失的评估意见内容客观，予以采信。故原审法院认定涉案工程价款为4318629.8元，结合鼎**管会已实际支付工程款2891158.62元的事实，鼎**管会尚未支付的工程款余额为1427471.18元，对佳**司要求鼎**管会支付工程款余额1427470元的诉讼请求，予以支持。对佳**司要求鼎**管会支付逾期给付工程款利息的主张，根据《解释》第十七条规定，工程款利息应按中**银行发布的同期同类贷款利率计息。涉案工程已于2010年1月10日验收合格，佳**司、鼎**管会在《施工合同》中约定了工程尾款于工程验收合格后四个月内付清，故鼎**管会逾期支付工程款利息起算时间应为2010年5月11日，现佳**司要求从2010年6月10日起计付逾期利息至判决之日止，系佳**司自主处分权利予以支持。第2个争议焦点，鼎**管会是否应向佳**司支付工程延期的经济损失的问题。原审法院认为，佳**司为确定工程价款申请司法鉴定，实际支出了鉴定费用，现佳**司向鼎**管会主张该项费用损失，有事实依据，予以支持。对佳**司主张的其他损失，原审法院认为，涉案工程延期系施工现场居民住房未及时拆除及土地征收补偿不到位导致群众阻工造成，而此现象从佳**司投标时起一直存在，最终由鼎**管会方协助解决，可以推定鼎**管会方负有解决上述问题的义务；但佳**司投标进场前，涉案工地现场存在未拆迁房屋，佳**司投标时知晓该现状，应预知施工可能出现的延期风险；而双方在《施工合同》第六条第6项、第七条第5项中约定解决佳**司施工过程中与当地群众的矛盾属于佳**司的义务，鼎**管会仅有协调处理的义务，故群众阻工导致工程延期，由此产生的经济损失的负担，应由佳**司承担主要责任，鼎**管会承担次要责任。遂判决如下：一、湖南常德**区管理委员会于本判决生效之日起十日内给付湖南佳**限公司工程款1427470元及相应逾期付款利息，利息以该工程款金额为基数按中**银行发布的同期同类贷款利率从2010年6月10日起计算至判决之日止；二、佳**司因工程延期产生的经济损失3576986.95元（含鉴定费40000元），由湖南常德**区管理委员会负担357698.695元，其余经济损失由原告自负，此款于本判决生效之日起十日内给付。

原一审中已缴纳的案件受理费57494元，由湖南佳**限公司负担36796元，由湖南常德**区管理委员会负担20698元。

宣判后，佳**司、鼎城高管会均不服。

上诉人诉称

佳**司上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律错误，理由与实体判决自相矛盾；所持理由：1、原审认定涉案工程延期是施工现场居民住房未及时拆除、土地征收补偿不到位所致。同时认定鼎城高管会负有解决上述问题的义务，根据双方施工合同约定：认为鼎城高管会与当地群众因“房屋土地征拆补偿纠纷”引起村民阻工的矛盾属于佳**司的责任。该认定自相矛盾。2、根据相关法律规定，鼎城高管会应在其进入施工场地前完成施工现场的征地、拆迁、补偿工作，提供场地是发包方的义务，在本案中鼎城高管会应承担佳**司停工损失的全部责任，而原审判决其承担90﹪的责任错误，该工程延期完工的原因是鼎城高管会没有在双方合同约定的期限内提供具备施工条件的施工场地造成的。征地拆迁纠纷在双方签订合同前至其被迫停工期间仍未解决，4、由于上述原因村民阻工造成其施工拖延，改变取填土距离及价格，其损失经原审法院委托鉴定为3576986.95元。故鼎城高管会应承担其损失的全部责任。请求撤销原审判决，改判鼎城高管会赔偿其因工程延期产生的全部经济损失，并承担本案诉讼费用。

二审期间，佳**司向本院提交以下新的证据材料。

证据材料1，熊**的证明1份。拟证明村民与鼎**管会之间因补偿标准达不成一致意见、存在征地拆迁补偿纠纷、佳**司进场施工时便遇到村民阻工、佳**司在施工过程中没有与村发生纠纷；

证据材料2，灌溪**铁鹏等11人的证明材料11份，拟证明村民与鼎城高管会发生纠纷的原因是村民认为拆适补偿标准过低而阻工、佳美公司没有参与征地拆迁工作；

证据材料3，村民邓**领取鼎城高管会补偿款领条1份，拟证明拆迁户邓**是在2009年10月15日领取补偿款后才拆迁、鼎城高管会没有在佳**司进场前处理完成场地征地拆迁工作；

证据材料4，其申请法院对鼎**管会当时该工程施工负责人的调查笔录1份，拟证明征地拆迁工作在2009年6月才完成，群众阻工的原因是征地拆迁补偿工作没有处理好而发生的；

鼎**管会上诉称：司法鉴定不符合合同约定，其增加的工程造价应不予认定，属于结算债权，计付利息没有依据；工期延期损失属于市场风险，无论有否损失都不应由其承担责任，原审判决其承担次要责任没有依据；所持理由：1、司法鉴定增加的工程造价1427470元。其认为造价是否增加应按合同约定在双方实际执行中认可的工程量确定；由其和监理共同签证认可，方能计价；2、原审判决认定佳**司有延期经济损失，判令其承担357698元责任没有道理，该工程为招标工程，属于现状投标，佳**司对任何市场风险是清楚的，佳**司垫资利息没有约定。请求对鉴定增加的造价不予认可；工期延期损失属于市场风险，应由佳**司承担，其不应承担357698元，司法鉴定增加的工程造价1427470元计付利息没有法律依据，应予驳回。

二审期间，鼎城高管会未向本院提交新的证据材料。

经庭审质证鼎**管会对佳**司提交的1、2是属于重复证言，原审时已有其证言；证据3、4的真实性是客观存在的，确实鼎**管会与村民有征地拆迁矛盾，对证据的真实性，合法性、关联性无异议，但这些矛盾是属于双方应该协调解决的问题，不是鼎**管会一方的责任，佳**司也有责任，按照双方签订的合同约定，矛盾属于双方共同解决，也不是将净地交付给佳**司施工，该证据不能达到佳**司的证明目的。佳**司提交的证据鼎**管会对其真实性、合法性、关联性不持异议，本院认为佳**司提交的1、2份证据原审时已提交；3、4份证据证明本案所涉工程地块上的征地补偿、房屋拆迁补偿、青苗补偿，经营性设施的拆迁补偿的主体虽然是鼎城区国土资源局，但具体每个被征拆户的经济补偿金的支付是经鼎城区高管会处理的，其证据对本案的实体处理有直接的关联，反映了本案的真实情况，本院予以采信。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

另查明，1、2008年3月25日，经鼎城经**委员会负责人审批同意，由其单位财务部门向岗市村村民邓**等13户被拆迁户补偿征地、房屋拆迁款共计人民币为1713154元。

2、2009年10月15日，房屋被拆户主邓**向鼎**管会出具的领条。即今领到开发区（鼎城经**委员会）房屋及设施补偿款235120.60元。

本院认为

本院认为，本案争议焦点是：1、佳**司实际完成的工程量如何确定，涉案工程价款如何确定，鼎**管会是否还应履行支付工程款义务并向佳**司支付逾期给付工程款的利息；2、鼎**管会在履行合同过程中是否存在违约行为，如鼎**管会有违约行为，是否给佳**司造成经济损失，佳**司的具体经济损失是多少，佳**司的经济损失由谁负担？

关于争议焦点1、双方所签施工合同合法有效，按施工合同约定，“工程量按实结算”。施工合同履行中工程量大幅增加，原审中经司法鉴计，本案涉案工程价款为4318629.29元。该鉴定意见是参照合同约定价作出的，鼎**管会虽然对鉴定方式提出异议，但对鉴定意见未提出异议，亦未申请重新鉴定，对该鉴定意见应当予以采信。结合鼎**管会已实际支付工程款2891158.62元的事实，鼎**管会还应支付佳**司工程款1427470元。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十七条规定：当事人对欠付工程款利息计付有约定的，按照约定处理；没有约定的按中**银行发布的同期同类贷款利率计息。工程款应从2010年6月10日起计付逾期利息至判决生效之日止。鼎**管会上诉称其不应向佳**司支付工程款的理由，因没有事实依据和法律依据不能成立，本院不予支持。佳**司上诉称鼎**管会应按其工程结算书的计算金额支付工程款的理由部分有事实依据，本院予以支持。工程款逾期支付的利息主张有法律依据，其理由成立。本院予以支持。

关于争议焦点2、佳**司主张因工程延期造成的其他损失，是施工现场房屋拆除补偿不到位群众阻工引起，此现象双方签订《施工合同》前就一直存在。最终施工现场征拆工作也是由鼎**管会解决处理，证明征拆工作是鼎**管会的义务。虽然双方在《施工合同》第六条第6项、第七条第5项中约定佳**司负责处理好施工中与当地群众的矛盾纠纷，但该约定是指佳**司负责处理好其施工中与当地群众发生的矛盾。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的、承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的、发包方应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。故**管会应对施工现场房屋拆除补偿不到位引起群众阻工，从而未提供具备施工条件的场地给佳**司，而造成的停工窝工等损失承担主要责任。经司法鉴定，造成佳**司停工、窝工损失为141652.35元；佳**司被迫改变场地取土，取土地点由3.5km被迫改变为12km，增加运土距离8.5KM，该改变取土位置产生的经济损失为3395334.60元（5944626.65元－2549292.05元），司法鉴定费40000元，共计3576986.95元，本院对原审法院认定的此损失数额予以确认。本案鼎**管会作为发包方在合同约定期限内未处理好应由其负责的征地拆迁补偿工作，未提供具备施工条件的场地给佳**司，鼎**管会在本案中应对损失承担70％的主要责任，即承担损失2503890.87元。鼎**管会上诉称其不承担一切经济损失责任的理由，没有事实依据和法律依据不能成立，本院不予支持。佳**司在签订施工合同时就知道在该施工场地还有居民房屋未拆除，可能存在停工风险，但仍与鼎**管会签订合同并进入场地施工，故对停工造成损失宜承担30％的次要责任。即承担损失1073096.10元，原审判决其承担90％的主要责任不当，应予纠正。佳**司上诉称因房屋拆迁、征地补偿问题造成停工与其无关，鼎**管会应承担其全部经济损失责任的理由部分成立，本院予以支持。

综上，原审判决认定事实清楚，但损失责任比例划分不当，实体处理部分有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第二百八十四条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省常德市鼎城区人民法院（2014）常鼎民重字第12号民事判决第一项，即被告湖南常德**区管理委员会于本判决生效之日起十日内给付原告湖南佳**限公司工程款1427470元及相应逾期付款利息，利息以该工程款金额为基数按中**银行发布的同期同类贷款利率从2010年6月10日起计算至判决之日止；

二、撤销湖南省常德市鼎城区人民法院（2014）常鼎民重字第12号民事判决第二项，即原告因工程延期产生的经济损失3576986.95元（含鉴定费40000元），由被告负担357698.695元，其余损失由原告自负，此款于本判决生效之日起十日内给付。

三、湖南常德**区管理委员会赔偿湖南佳**限公司经济损失2503890.87元。其余损失由湖南佳**限公司自负。此款于本判决生效之日起十日内给付。

四、驳回湖南佳**限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费57494元，二审案件受理费36706元，共计94200元；由湖南常德**区管理委员会负担65940元，由湖南佳**限公司负担28260元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务债息。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十三日