湖南高雄**有限公司与岳阳**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市君山区人民法院（2014）君民初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人**有限公司及其委托代理人梁**，被上诉人湖南高雄制冷暖通工程设备有限公司及其委托代理人何**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2013年6月7日，湖南高雄**有限公司与岳阳**有限公司签订了一份《洞庭家居园中央空调项目总承包合同文件》，约定：湖南高雄**有限公司为洞庭家居园中央空调项目的总承包人，岳阳**有限公司为洞庭家居园中央空调项目的发包人。工程项目的范围包括：工程设计、中央空调系统必要的设备、管材、阀门、阀件、附件及相应材料的采购、工程安装、调试、分部及整套启动试运、性能验收试验、工程达标、工程竣工验收等方面所需的所有工作和服务。工程总价款为890万元（含税）。在合同签订当日湖南高雄**有限公司需向岳阳**有限公司支付500万元的履约保证金，岳阳**有限公司收到保证金后合同生效。合同还就工程项目的其他事宜进行了约定。合同签订后，湖南高雄**有限公司分别于同年同月8日、同年同月14日向岳阳**有限公司支付了履约保证金150万元、50万元，共计200万元。同年同月20日，湖南高雄**有限公司与案外人岳阳市**限公司签订了一份《空调销售及安装服务合同》，约定：湖南高雄**有限公司将洞庭家居园项目的中央空调设备及材料的购置、安装、维护委托给案外人岳阳市**限公司。工程内容：“湖南高雄**有限公司与岳阳**有限公司有限公司所签订的洞庭家居园中央空调项目合同的内容”，总工程价款为610万元。同年9月7日，岳阳**有限公司有限公司与案外人**备有限公司签订了一份《洞庭家居园中央空调项目总承包合同书》，将上述工程项目发包给了案外人**备有限公司。同年10月31日，岳阳**有限公司向湖南高雄**有限公司出具《承诺书》，承诺：“一、在一个月之内（2013年11月29日之前）岳阳**有限公司（邹**）退还所收湖南**雄公司履约金二百万元现金。二、同时补偿贵公司违约金二十万元。三、我公司第二期空调项目2013年12月左右开工，由湖南**雄公司承接，不收履约金。四、如在2013年11月29日未退还履约保证金给湖南**雄公司，同时停止岳阳**有限公司门面一期中央空调的安装工程，高**司可派人到岳阳**有限公司售楼部讨要履约金，由此产生一切后果全部由岳阳**有限公司承担，并每天向高**司支付10%违约金。五、退还履约金和补偿违约金后，以前所签空调安装合同自动失效。”出具《承诺书》后，岳阳**有限公司未按时履行承诺，从而引发纠纷，经双方多次协商，双方未能达成一致意见，湖南高雄**有限公司遂向原审法院起诉。

一审法院认为

原审法院认为，本案当事人之间签订的《洞庭家居园中央空调项目总承包合同文件》以及岳阳**有限公司向湖南高雄**有限公司出具的《承诺书》均是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律效力性强制性规定，合法有效，依法应予保护。岳阳**有限公司关于双方之间签订的《洞庭家居园中央空调项目总承包合同文件》因湖南高雄**有限公司未按合同约定支付500万元的履约保证金而未生效的主张，与岳阳**有限公司接受湖南高雄**有限公司交纳的200万元履约保证金且在《承诺书》中自认违约等事实不符，原审法院不予采信。岳阳**有限公司不能举证证明已通知湖南高雄**有限公司进场施工，其关于已通知湖南高雄**有限公司进场施工，而湖南高雄**有限公司拒绝进场施工的抗辩，缺乏事实依据，原审法院不予支持。岳阳**有限公司在收到湖南高雄**有限公司的履约保证金后，未按合同约定安排湖南高雄**有限公司进场施工，而是将工程项目另行发包给他人，构成根本违约，理应在按《承诺书》履行义务的同时还应承担相应违约责任。湖南高雄**有限公司主张解除双方之间签订的《洞庭家居园中央空调项目总承包合同文件》并请求岳阳**有限公司承担违约责任，有事实和法律依据，原审法院予以支持。本案争议的焦点是：如何确定岳阳**有限公司在本案中应当承担的违约金数额？原审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，虽然岳阳**有限公司在《承诺书》中明确了违约金的计算方法，但按此计算方法计算出来的违约金数额显然超过了违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，原审法院对该计算方法不予采纳。湖南高雄**有限公司主张因岳阳**有限公司违约的损失为280万元证据不足，原审法院亦不予采纳。原审法院认为湖南高雄**有限公司向岳阳**有限公司交付的200万元的履约保证金，从本质上讲，具有定金的性质，参照定金法则来确定违约金数额较为公平合理。故原审法院参照《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条的规定，结合当事人双方订立的《洞庭家居园中央空调项目总承包合同文件》中关于建设工程总标的额为890万元、岳阳**有限公司出具的《承诺书》中关于补偿违约金二十万元的承诺等因素综合考虑，酌定湖南高雄**有限公司的损失为198万元（178万元＋20万元）。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款（四）项、第九十七条，参照《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条的规定，判决：一、由岳阳**有限公司在判决生效之日起十日内返还给湖南高雄**有限公司履约保证金2000000元、支付违约金1980000元，共计3980000元；二、驳回湖南高雄**有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45200元、财产保全费5000元，由岳阳**有限公司负担39532.5元、湖南高雄**有限公司负担10667.5元。

上诉人诉称

上诉人岳阳**有限公司不服，向本院提起上诉称，1、被上诉人仅支付200万元履约保证金，至2013年9月7日因被上诉人未进场施工，导致合同未能生效履行，被上诉人具有过错，应当承担责任，且上诉人不应当支付20万元的违约金。2、一审判决被上诉人的违约金损失按照890万元的工程总标的计算错误，应当按照220万元的基数来计算违约金。

被上诉人辩称

被上诉人湖**备有限公司答辩称，上诉人上诉人的请求与事实不符，请求维持原判。

二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提交新的证据。

本院查明

经审理查明，本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。

本院认为

本院认为，一、关于被上诉人是否在履行合同中存在违约的问题。首先，虽然双方约定了被上诉人需交纳500万元到履约保证金，但被上诉人在之后交纳的200万元保证金，上诉人仍然接受，且在双方之后签订的《承诺书》中，上诉人自愿支付被上诉人违约金20万元，并约定退还履约金和补偿违约金后，双方所签订空调安装合同自动失效。可见上诉人并未认为被上诉人未交纳500万元履约保证金而导致合同未生效，其在承诺书中也认可合同已生效。其次，上诉人认为其通知了被上诉人进场施工而被上诉人未进场导致合同未履行，但上诉人并未提交任何证据证明该事实。综上，本院对于上诉人主张被上诉人在履行合同中违约应当承担相应责任的上诉理由不予采纳。另上诉人认为《承诺书》并非其真实意思表示，但其未举证予以证明，对其上诉理由，本院亦不予采纳。故上诉人应当按照承诺书之约定支付被上诉人20万元的违约金损失。

二、关于被上诉人的违约金数额如何确定的问题。本案当事双方在《承诺书》中约定，上诉人若在2013年11月29日未退还履约保证金给被上诉人则每天向被上诉人支付10%的违约金。上诉人上诉称违约金应当按照220万元的基数予以计算违约金，并认为约定违约金过高请求法院予以调整，根据《最**法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条之规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。依据该条之规定，当事人因违约金的过高或者过低而请求法院予以调整的，法院应以造成的实际损失为基础进行调整，本案上诉人不履行合同义务造成了被上诉人的损失，从本案双方约定的违约金计算标准并结合本案案情来看，无论是以合同总额890万元还是以220万元为基数计算违约金显然均违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，故应当认定双方约定的违约金过高，应予适当调整。从双方签订的承诺书来看，被上诉人的实际损失应为未按时退还履约保证金所造成的利息损失，故本院综合考虑到在本案合同履行过程中被上诉人并无过错及被上诉人的实际损失等因素，本院酌情认定其违约损失为以2000000元为基数按中**银行规定的同期同类贷款利率的四倍予以计算至实际付清之日止，故原审法院酌情认定被上诉人的损失为198万元（178万元＋20万元）无事实依据，本院依法予以纠正。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款（四）项、第九十七条，《最**法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销湖南省岳阳市君山区人民法院（2014）君民初字第45号民事判决；

二、由岳阳**有限公司在判决生效之日起十日内返还给湖南高雄**有限公司履约保证金2000000元、支付违约金200000元及违约损失（以2000000元为基数从2013年11月30日起按照中**银行规定的同期同类贷款利率的四倍支付利息至实际付清之日止）；

三、驳回湖南高雄**有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费45200元，保全费5000元，二审案件受理费22620元，共计72820元，由上诉人岳阳**公司有限公司负担60000元，由被上诉人湖**备有限公司负担12820元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月六日