临湘市鹏**限责任公司与岳阳市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人岳阳市**有限公司（以下简称山**司）为与被上诉人临湘市鹏**限责任公司（以下简称鹏**司）、张*、赵**建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2014）临民初字第1077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，岳阳市**有限公司于2006年8月1日经临湘**管理局核准注册。企业性质为有限责任公司（私营），住所地：临湘市三湾工业园，股东为倪**、刘**。2007年3月28日股东变更为倪**、周**、张*。法定代表人倪**。2008年6月25日股东变更为张*、赵**，法定代表人张*。2007年3月21日，鹏**司与山**司签订了一份《山**司临湘工业园区建设工程施工合同》，合同约定：施工范围及工程量为甲方（山**司）第一期工程（两栋办公楼和两栋厂房及所属附属工程），由乙方（鹏**司）全部承建，第二期工程其价格另行协商，在同等的价格基础上必须优先乙方；工程承包价格按湖南省99建筑工程定额及有关文件计算下浮16%进行结算；工期为180个工作日；工程款支付方式为乙方完成办公楼主体工程后，甲方必须付给乙方已完工程量60%的工程款。完成厂房基础，甲方付足厂房基础工程款。在建设中甲方按工程进度每月支付工程量60%的工程款。竣工验收后付足工程款的95%，余款为质保金，一年后无质量问题全部付清。开工后4个月工程款不能支付，按2%的月利率计息。验收合格1个月后工程款还不能支付，甲方用土地及厂房担保，乙方有权处置。合同还约定了其他事项。鹏**司由法定代表人吕**、委托代理人邓**、李**，山**司由法定代表人倪**在合同上签字，并加盖了甲乙双方的公章。合同签订后，鹏**司的项目经理邓**、刘**组织进场施工，鹏**司按施工合同约定于2007年12月完成了一栋办公楼、两栋厂房的基础、主体工程及装修工程。山**司已支付工程款1210000元给鹏**司，剩余工程款经山**司请湖南**工程造价师刘*进行了审核，审核结果为办公楼主体装饰1791232.31元，审减金额278341.09元，审核结果主体为944372.78元，装饰568518.44元。水电231451.72元，审减金额69615.65元，审核结果为161836.07元。厂房主体装饰1037066.12元，审减金额74853.8元，审核结果主体为694037.95元，装饰268174.37元。钢结构屋面497844.65元，审减金额153370.7元，审核结果为344473.95元。附属工程总排水、总供电、食堂等其他103315.02元。总工程款共计3660909.82元，审减金额共计576181.24元，审核结果共计3084728.58元。山**司的时任法定代表人张*在审核单上签名，并加盖了公章，因鹏**司不认可未签名盖章（在原审庭审中予以认可），审核人签名为刘**。除已支付的1210000元外，剩余1874728.58元经鹏**司多次向山**司及张*催讨未果。2012年10月8日，山**司与湖南邦**限公司（以下简称邦**司）签订了一份股权转让协议，协议约定：山**司将合法持有的100%的股权以9600000元转让给邦**司，包括土地50亩（以国土权证面积为准）、门卫室、办公楼一栋、厂房三栋，锅炉房、配电间、食堂、围墙、变压器配电部分、供水及其他道路绿化、设施设备等范围内所有动产及不动产；并约定在签订股权转让协议时，所有债务在本次股权转让手续办理完毕前全部结清，对外不再有任何债务，对外债务及工业园相关欠费，并在相关报纸上公示2个月，转让前任何债权债务与邦**司无关，由山**司全部承担。协议还约定了付款方式等其他事项。山**司法定代表人张*、股东赵**、邦**司股东王**在协议上签名并加盖了各自的公章。协议签订后邦**司支付了转让款6000000元给山**司。2012年10月9日山**司在报纸上公告了债权债务申报的原由，但未在公司门前装帖，也未另在公司门前装帖公告。2012年10月16日，鹏**司的项目经理邓**及案外人李**、刘**（承诺前已去世）向山**司主张权利时，邦**司要求其写出承诺，承诺表明：由于股权股东及法人的变更，我们承建的山丰**限公司的办公楼、厂房的建设费用，直接与该公司原法人张*结算，与新股东法人无关，变更后的山丰**限公司不负任何责任。刘**的承诺是第三人张*代签的。原审庭审中鹏**司陈述是邦**司承诺在一周内付清所欠工程款的90%，才对邦**司出具承诺。2014年9月9日山**司进行了工商变更登记手续，法定代表人为易新盛，股东为易新盛、王**。山**司将所有资产整体转让给邦**司后，所欠鹏**司的工程款至今尚未支付。鹏**司遂于2014年9月24日诉至原审法院，请求依法判令山**司、张*、赵**共同支付所欠鹏**司工程款2454670.95元及利息，并承担本案的诉讼费用。

一审法院认为

原审法院经审理认为：鹏**司与山**司签订的建设工程施工合同，双方是在平等、自愿基础上签订的，其合同的内容及形式没有违反法律规定，系双方当事人的真实意思表示，鹏**司与山**司所签订的建设工程施工合同合法有效。鹏**司已按照合同的约定完成了一栋办公楼、二栋厂房的主体工程和装饰工程及相应的附属工程建设，并交付给山**司使用至今，鹏**司虽未提供工程合格验收报告，但山**司使用至今尚未提出工程质量问题，应当视为合格工程。山**司应当按照合同的约定支付工程价款给鹏**司，鹏**司所完工程经山**司审核总价款为3084728.58元，按合同约定工程总价款应当下浮16%，鹏**司应得工程款为3084728.58元×84%＝2591172元，减去已支付的1210000元，山**司还应支付工程款1381172元（2591172元－1210000元）给鹏**司。故对鹏**司要求山**司支付工程款的诉讼请求，予以部分支持。依据合同约定三丰公司未按时支付完鹏**司的工程款，应当按约定及法律规定支付延期付款的利息，因此对鹏**司要求山**司承担利息的诉求，予以支持。山**司、赵**抗辩称鹏**司主张的工程款已超过诉讼时效应当依法驳回，山**司与邦**司在2012年10月8日签订股权转让协议后，鹏**司的项目经理邓**于2012年10月16日已向山**司、邦**司主张了该工程款的债权，且之前鹏**司一直在向山**司及其当时的法定代表人张*催讨该工程款，因此对山**司、赵**此项抗辩意见，不予采纳。另邓**、李**、刘**向邦**司的承诺，是因邦**司承诺在一周内偿还工程款的90%后所作出的个人承诺，是对邦**司的承诺，并不是对山**司的承诺，此承诺不能代表鹏**司的意愿，承诺人刘**在承诺前早已去世，因此属无效承诺。山**司在与邦**司签订协议时约定对外债务由山**司承担，山**司转让后，尚未变更企业名称，只是变更了股东及法定代表人，因此对变更前的债务仍应承担偿还责任。张*将山**司所有的股权及资产整体转让给了邦**司，在转让时未对所欠鹏**司的工程款作处理，转让款也未用于偿还鹏**司的工程款，因此应当承担连带清偿责任。赵**未参与施工合同的签订，其是在工程竣工后加入成为公司股东的，因此对所欠鹏**司的工程款不承担清偿责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第十五条第二款，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决：

一、限**公司在判决生效后10日内支付欠鹏**司的工程款1381172元及利息（按合同约定的月利率2%自2010年7月2日起计算至还清工程欠款之日止）；二、由张*承担连带清偿责任；三、驳回鹏**司的其他诉讼请求。本案受理费24000元，由鹏**司负担10000元，山**司负担14000元。

上诉人诉称

宣判后，山**司对上述判决不服，向本院上诉称：一、原审认定事实不清，适用法律错误。1、原审判决上诉人承担责任没有事实和法律依据，上诉人股权转让前的所有债务均由原股东、被上诉人张*和赵**承担，与上诉人无关。（1）虽然鹏**司与山**司签订了建设工程施工合同，但根据上诉人向邓**等人支付工程款的凭证及邓**作出的承诺函，足以证实本合同实际施工人是邓**等人，原审认定鹏**司是该合同施工方与事实相悖，应依法驳回其对上诉人的诉讼请求。（2）邓**、李**向上诉人股东出具的承诺书承诺工程款直接与公司原法人张*结算，与新股东及法人无关，故邓**、李**已经免除和放弃了对上诉人主张工程款的权利。（3）邦**司与张*、赵**签订的股权转让协议明确约定“转让前任何债权债务与邦**司无关，由张*、赵**承担。”并进行了登报公告，公告明确在公告发布之日起45日内申报债权债务，过期视为放弃。根据《最**法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第三十二条的规定，即使鹏**司履行了合同，但其未在公告规定的期限内申报债权，依法不应再向上诉人主张权利，故其诉讼请求不应得到支持。2、诉讼时效问题。邦**司与张*、赵**签订股权转让协议时，已经登报披露股权转让事宜，并声明在公告发布之日起45日内申报债权债务，逾期视为放弃，而鹏**司未及时申报债权，应当视为其放弃向上诉人主张权利，即使邓**主张了债权，也与鹏**司无关。3、关于月利息2%的问题。根据一审查明的事实，邓**等人完成一栋办公楼、二栋厂房的主体工程和装饰工程及相应的附属工程建设，工程造价总额为2591172元，由于邓**仅完成一栋办公楼的建设，未依上诉人与鹏**司的合同履行。因此，鹏**司未履行合同，而邓**等人无权依合同向上诉人主张权利，原审判决上诉人自2010年7月2日起按2%支付利息与事实不符，应予撤销。二、原审审理违反法定程序。原审判决张*承担连带清偿责任，其诉权应依法予以保障，但原审法院未确保依法向其送达起诉状副本、开庭传票等诉讼材料的前提下开庭，违反法定程序。请求二审法院撤销原判。依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人鹏**司答辩称：一、上诉人主张本案所涉债务应当由张*、赵**承担的理由不能成立，理由如下：1、本案的工程是答辩人的项目经理邓**等具体完成的，所以应当认为是仍然是答辩人完成的工程。2、上诉人与邦**司的股东签订了股权转让合同后，虽然答辩人的项目经理邓**作出承诺，但是承诺是对邦**司作出的，并没有放弃对合同相对人山**司的权利，因此，上诉人不能免除支付工程款的义务。3、邦**司并没有与张*、赵**达成转让协议，而是与山**司达成的转让协议，这种约定只在内部有效，不能对抗善意第三人。另外，虽然上诉人称转让时在报纸上进行了公告，但仅系转让方与受让方私自的行为，答辩人也不知情，因此，不能免除上诉人支付工程款的义务。二、上诉人主张的诉讼时效问题，答辩人项目经理邓**等人在2012年10月16日找上诉人讨工程款时，邦**司还要其个人作出过承诺，但2014年9月15日答辩人就向一审法院提起了诉讼，没有过两年的诉讼时效。三、关于2%的月利息，答辩人依合同履行了义务，上诉人没有依合同履行付款义务，应当依合同约定支付利息。四、上诉人认为原审法院审理违反法定程序，更不属实，原审法院是否依法向张*送达诉讼材料上诉人根本不清楚，所以对上诉人提出原审判决违反程序的主张不应得到采纳。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

各方当事人在二审未提交新证据。

本院查明

本院二审审理查明的本院二审审理查明的案件事实与一审查明的一致，对一审查明的案件事实予以确认。

本院认为

本院认为，本案二审争议的焦点为：一、上诉人在股东变更后是否仍应当对变更前的债务承担法律责任。二、被上诉人主张的工程款是否已过诉讼时效。三、原审判决的利息是否应予保护。四、原审判决是否违反法定程序。

关于焦点一，本案中上诉人山**司的股东情况虽然在2012年10月发生了变化，但山**司作为企业法人的主体身份仍然存在并一直延续，因此山**司对其股东变更前后的对外债务均应承担相应的法律责任，故上诉人称其股权转让前的所有债务均应由原股东张*、赵**承担的理由不能成立，本院不予采纳。但就山**司内部而言，股权出让方与股权受让方内部的债务承担约定仍然有效，山**司对外承担责任后，可按内部约定追偿。

对上诉人称鹏**司并非本案适格主体的问题，因本案所涉建设工程施工合同系山**司与鹏**司签订，根据合同的相对性，鹏**司作为所涉建设工程合同的一方主张权利并无不当，其主体身份当然适格。根据一、二审查明的事实，因邓**、李**在本案中的身份只是鹏**司的委托代理人，故上诉人称邓**、李**系工程实际施工人，鹏**司并非本案适格主体的理由不能成立，本院不予采纳。

对上诉人称邓**、李**向邦**司所作出承诺的效力应当追及于鹏**司的主张，因邓**、李**的身份只是鹏**司的委托代理人，而委托代理人向邦**司作出的明确放弃权利的意思表示，应当有委托方鹏**司的特别授权，本案邓**、李**所作承诺事前未经委托人授权，事后又未经委托人追认，故两人作出放弃权利的意思表示的效力不能追及于鹏**司，上诉人的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。

另对上诉人称根据《最**法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第三十二条的规定，本案上诉人变更股东时已登报公告，故公告期满后未申报的债权人视为放弃债权。对此，因《最**法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第三十二条的内容为：“企业进行吸收合并时，参照公司法的有关规定，公告通知了债权人。企业吸收合并后，债权人就被兼并企业原资产管理人（出资人）隐瞒或者遗漏的企业债务起诉兼并方的，如债权人在公告期内申报过该笔债权，兼并方在承担民事责任后，可再行向被兼并企业原资产管理人（出资人）追偿。如债权人在公告期内未申报过该笔债权，则兼并方不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉被兼并企业原资产管理人（出资人）。”本案仅仅只是股东的变更并非企业间的吸收合并，且即使参照上述规定的精神执行，也不能得出公告期满后未申报的债权人视为放弃债权的结论。故上诉人的此项主张不能成立，本院不予采纳。

关于焦点二，本案未支付的工程款是否超过诉讼时效的问题。本案中，根据被上诉人的委托代理人邓**在2012年10月向山**司当时的股权受让方邦**司作出承诺的事实，并结合双方当事人在一、二审的陈述，可以推断出邓**在当时向山**司原法定代表人张*主张过本案所涉工程款的事实，而本案鹏**司的起诉时间为2014年9月，并未超过普通诉讼时效2年的规定，故上诉人称本案所涉债务已过诉讼时效的理由不能成立，本院不予采纳。

关于焦**，关于利息问题。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，山**司在与鹏**司签订的建设工程施工合同第四条对欠付工程价款利息计付标准明确约定为：如果工程款在工程开工四个月后不能到位，要按2%的月利息计息。合同履行过程中，鹏**司承建的项目在2007年12月就已完工，山**司也实际使用至今。由于双方并未办理书面的建设工程交付手续，故原审法院根据山**司办理工程价款的结算日作为利息起算日并无不当，山**司上诉称工程款不应当计付利息的理由不能成立，本院不予采纳。

关于焦点四，关于本案是否违反程序的问题，因为本案的另一方被上诉人张*并未上诉，且根据案卷的记载，原审法院已经通过邮寄送达的方式向张*送达了开庭传票等诉讼文书，故上诉人关于原审判决违反法定程序的理由不能成立，本院不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费17230元，由岳阳市**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十五日