刘*与湖南界**责任公司、湖南五**发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人湖**限责任公司（以下简称界**司）因与被上诉人刘*、被上诉人**开发有限公司（以下简称五**公司）建设工程施工合同纠纷一案，刘*于2010年8月3日向原审法院提起诉讼，原审法院于2011年6月29日作出（2010）临民初字第616号民事判决书，界**司不服，向本院提起上诉。本院于2012年2月13日作出（2011）岳**一终字第321号民事裁定书，以认定事实不清且遗漏了必须参加共同诉讼的当事人为由发回原审法院重审。原审法院于2012年3月14日重新立案受理后，依法重新组成合议庭公开开庭进行了审理并于2014年10月8日作出了（2012）临民初字第177号民事判决书。界**司不服，再次向本院提起上诉讼。本院受理后依法组成合议庭于2015年3月12公开开庭审理了本案。上诉人界**司的委托代理人刘**、被上诉人刘*的委托代理人戴*、被上诉人五**公司的委托代理人李*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院经审理查明，2009年10月26日，界**司与恒**司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：恒**司将五仙山旅游度假国际商城B栋标段主体工程发包给界**司承建。2009年10月28日，界**司与刘*签订了一份《劳务承包合同》，约定：承包方式为包工不包料、不包本工地上的施工机械设备，只带班组的自用设备，劳务承包、包质量、包安全、包文明施工；具体施工范围包括承台基础至第三层屋面的主体砼工程，砖砌体工程，模板工程，钢筋工程，架子工程，水电工程；建筑面积为16000平方米，约定工价为188元／平方米；刘*负责民工的食宿，界**司负责民工的食宿场地；签订合同时刘*向界**司交纳100000元履约保证金，合同生效进场施工交履约保证金100000元，在施工班组全部进场交300000元履约保证金。合同还约定了其他事项。刘*于2009年10月13日开始组织民工进场施工，并依约向界**司交纳了200000元履约保证金，由陈**向刘*出具了收取履约保证金的收条。刘*的施工队分泥工、钢筋、木工、架子、水电等班组。2009年11月6日界**司授权陈**为项目负责人，授权委托书表明：陈**以界**司的名义参加临湘市五仙山国际商城B栋工程的施工活动。刘*在施工过程中，刘*的施工员刘**、刘*选自2009年12月18日至2010年6月15日，分6次在界**司五仙山项目工程部共计领取劳务款67000元，由界**司五仙山项目部负责人陈**、吴**签字同意。后因界**司五仙山项目资金不能到位，致界**司不能给刘*供应施工用材料，刘*在施工中有停工、窝工、误工的现象，最终导致该工程没有完工，刘*也未按合同约定完成16000平方米的施工。2010年7月2日刘*的施工队向界**司五仙山国际商城B栋项目部提出结算及赔偿方案：1、违约金200000元；2、承台以下基础开挖、人工桩、机械桩、砼浇筑、计时工、架子工、水电预埋等300000元；3、A、C区基础梁设施施工按楼层单价的一半计算，A区423000元，B区124080元；4、A区楼面423000元；5、C区按楼面一半计算211500元。共计1681580元。界**司接到方案后未作处理。2010年7月7日刘*的施工队要求界**司进行结算，当天界**司五仙山国际商城B栋项目部负责人陈**、吴**向刘*等158人出具了金额1831580元的总欠条，刘*持总欠条后开始退出施工。经庭审核实1831580元中含1431580元劳务承包款，200000元的履约保证金，200000元的停工、窝工、误工等损失。2010年7月10日，五**公司支付工程款600000元给界**司，2010年7月12日，五**公司支付工程款900000元给界**司，共计支付工程款1500000元。界**司将1500000元工程款作为劳务承包款支付给了刘*。2010年7月9日，五**公司的法定代表人作出承诺，承诺自2010年7月12日至2010年7月27日前，将界**司民工工资及工程款331580元全部付完。后经刘*催讨，五**公司未向界**司支付331580元工程款，刘*遂诉至法院，请求依法判令界**司支付尚欠劳务费331580元，由五**公司承担连带清偿责任；请求判令界**司退还交纳的履约保证金200000元。由界**司和王**公司承担诉讼费用。2010年8月20日，界**司自行作出五仙山旅游度假国际商城B栋工程《工资结算书》，认为刘*施工队的结算单中存在许多不合理因素，按照刘*施工队2010年7月2日提出结算及赔偿方案进行核减后，确定的工资总额为369359.54元。2010年8月30日，界**司自行作出五仙山旅游度假国际商城B栋工程《人工工资说明》，主要包括桩基工程、基础承台、基础梁、一层柱、A区二层梁板，已完工程面积约5420平方米，已完工程人工工资总额1425124.20元，其中桩基工程工资810658.13元，主体工程工资614466.07元。临湘市审计局对此予以审计确认。为此界**司提起反诉，请求依法驳回刘*的诉讼请求，由刘*返还多领取的劳务承包款900000元及利息。由刘*承担本案的全部诉讼费。

一审法院认为

原审法院认为：刘*与界**司签订的劳务承包合同，是在平等、自愿的基础上签订的，符合法律规定，合法有效。双方当事人应当按照合同的约定履行义务，刘*未完成合同约定施工量，是因界**司的建筑材料供应短缺，造成停工、窝工、误工，其责任不在刘*，界**司应当按合同的约定支付劳务承包款给刘*。按照界**司出具的1831580元总欠条，界**司已支付了1500000元劳务承包款给刘*，界**司仍应支付331580元劳务承包款给刘*。依界**司作出的人工工资说明，已完工程人工工资总额1425124.20元，其中桩基工程工资810658.13元，主体工程工资614466.07元的结算方式，与其出具的总欠条相差406455.8元，人工工资说明未包括刘*交纳的200000元履约保证金及刘*因停工、窝工、误工等损失。因此界**司出具的总欠条多计算了6455.8元，应当从总欠条中扣除。桩基工程工资810658.13元，界**司没有提供证据证实还有其他的施工队进行桩基工程施工，为此桩基工程的劳务款也应支付给刘*。故对刘*要求界**司支付劳务承包款331580元的诉讼请求，予以部分支持。刘*主张退还履约保证金200000元，按照刘*施队向界**司提出的结算及赔偿方案，刘*与界**司于2010年7月7日结算中，界**司已将200000元的履约保证金一同计算在劳务承包款1831580元中，向刘*出具了总欠条。五**公司的法定代表人出具的承诺书，从内容上看是承诺将界**司的民工工资及工程款全部付完，并未承诺将该工程款直接支付给刘*，因此对刘*要求五**公司承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。界**司反诉称，出具总欠条是在刘*施工队的胁迫下出具的，并多支付了900000元劳务承包款给刘*，对此界**司未提供充分证据加以证实。故对界**司要求刘*返还多支付的劳务承包款900000元及利息的诉讼请求，不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和同合同法》第二百八十三条、第二百八十六条之规定判决如下：一、限湖南界**责任公司在判决生效后15内支付给刘*劳务承包款125124.2元；二、限湖南界**责任公司在判决生效后15内退还履约保证金200000元给刘*；三、驳回刘*的其他诉讼请求及湖南界**责任公司的反诉请求。本诉受理费9000元，由刘*负担4300元，湖南界**责任公司负担4700元；反诉受理费12800元由告湖南界**责任公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

上诉人界**司上诉称，1、五仙山旅游度假国际商城B栋工程施工分为桩基工程和主体工程两大部分，桩基工程由朱**施工完成，刘*仅完成了部分主体工程。一审判决认定主体工程工资614466.07元，桩基工程工资810658.13元；2、2010年7月9日，因刘*组织民工围堵临湘市政府大门，五**公司以支付上诉人工程款的方式直接向刘*支付了工资426000元。2010年7月10日，经上诉人同意，五**公司代为向刘*发放174000元的民工工资，加上之前上诉人支付的67000元劳务款，刘*应得的工程款已领取完毕；3、为维护桩基础工程民工工资的利益，得到劳动部门同意后，上诉人决定暂扣900000元民工工资，待查清事实后现按时发放。而刘*于2010年7月12日再次围堵临湘市政府，殴打上诉人派出协调的人员，强行领取900000元；4、刘*在一审时并未提出赔偿停工、窝工等损失，一审法院却判决上诉人承担200000元的赔偿责任，明显超过了审理范围；5、《民事案件案由规定》中并没有“劳务承包合同纠纷”，而一审法院却在不加仔细审查的情况下，自行创设案由审理本案错误；6、根据《诉讼费用交纳办法》的规定，提起反诉合并审理的应减半交纳案件受理费，一审法院全额收取12800元错误，应减半收取6400元。综上，请求撤销原审判决，改判由刘*返还多领取的款项90多万元并由刘*承担一二审全部诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人刘*答辩称，1、2010年7月7日的结算总欠条是双方自愿结算工程款项的依据，结算的内容包括了停工、窝工损失在内，且刘*承包的项目包括了基础工程和主体工程，界**司称刘*承包的项目不包括基础工程及总欠条是虚假的，均不是事实；2、刘*在结算后通过包括临湘市政府、劳动局等职能部门催讨劳务工资款，不存在任何暴力，胁迫行为。界**司的《人工工资说明》也确认除已支付1500000元外，还有部分人工挖桩民工工资应当支付；3、一审法院是对劳务承包总欠条构成的事实认定中包括停工、窝工损失，并没有直接判决停工、窝工损失，界**司主张超过审理范围没有法律依据。

二审期间，上诉人界**司提供了如下二份证据：

1、2009年11月9日界**司五仙山国际商城B栋工程项目部与湘**基队签订的《人工挖孔桩基包工料承包合同》；

2、2010年12月15日朱**、陈**出具的800000元的总领条。

上述二份证据拟证明，五仙山国际商城B栋工程的桩基础工程由湘乡市桩基队施工，刘*并未施工。

被上诉人刘*二审未提供证据，其认为界**司提供的证据超过了举证期限，不同意质证。

本院对上诉人界**司提供的证据作如下认证：《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零二条规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应予采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。界**司二审提供的证据与本案的基本事实有关，故本院予以采纳。

本院查明

本院二审查明，本院于2011年7月1日作出的已经发生法律效力的（2010）岳**一初字第17号民事判决已经确认国际商城B栋工程发包方共计支付给界**司的工程款2320000元中包括了2010年12月15日支付给朱**、陈**的800000元。从2010年5月1日到7月14日的人工误工费为267120元，临时设施费损失92159元。刘*在原审法院2012年9月24日的庭审中陈述1830000元包括了民工停工、窝工、误工损失。

一审查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案二审争议的焦点主要有三个：一是五仙山旅游度假国际商城B栋工程的桩基工程是不是刘*施工完成的；二是一审判决界**司承担200000元的损失是不是超过了刘*的诉讼请求及刘*是不是多领取了工程款900000元；三是一审确定本案为劳务承包合同纠纷是否正确，反诉费是否应减半收取。

关于第一个焦点，本院（2010）岳**一初字第17号生效民事判决已经确认国际商城B栋工程发包方共计支付给界**司的工程款2320000元中包括了2010年12月15日支付给朱**、陈**的800000元，可以认定朱**、陈**承包了国际商城B栋工程的人工挖孔桩基工程。但从刘*与界**司签订的《劳务承包合同》中“第三、工件具体内容：1、砼工程，从基础到屋面主体封顶的砼工程包括…3、模板工程：从承台基础至第三层层面的所有模板工程…4、钢筋工程：该工程从基础起到层面的全部钢筋工程…”等内容分析，不能排除刘*参与了基础工程施工。

关于第二个焦点，刘**以总欠条为依据提起诉讼，根据其在一审庭审期间的陈述，1830000元包括了民工停工、窝工、误工损失。故**公司上诉称，一审判决界**司承担200000元的损失超过了刘*的诉讼请求的理由不能成立，本院不予采纳。因刘*对一审判决认定的人工工资说明中的已完工程人工工资总额1425124.20元，其中桩基工程工资810658.13元，主体工程工资614466.07元的事实、认定界**司出具的总欠条多计算了6455.8元，应当从总欠条中扣除及1831580元包括了200000元履约保证金和200000元民工停工、窝工、误工等损失的事实均未提起上诉，界**司亦无异议，本院二审予以确认。但刘*施工队于2010年7月2日向界**司五仙山国际商城B栋项目部提出赔偿方案第二条载明中，”临建设施项目、承台以下基础开挖、人工桩、机械桩、砼浇筑、计时工、水电预埋等金额300000元。“故本院认定刘*完成基础部分的工资为300000元。包括应退还刘*的200000元履约保证金及应支付的误工等损失200000元，界**司应支付刘*的金额为1314466.07元（1831580元－6455.8元－810658.13元＋300000元）。界**司已支付刘*1500000元，超额支付了185533.93（1500000元－1314466.07）元，该185533.93元刘*应予以返还。

关于第三个焦点，从双方当事人签订的合同虽名为劳务承包合同，但施工的内容却包括了从承台基础到第三层层面的主体砼工程，砖砌体工程，模板工程，钢筋工程，架子工程，水电工程，因此双方签订的合同实际为建设工程施工合同，故一审确定本案为劳务承包合同纠纷错误。《诉讼费用交纳办法》第十八条规定，被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。界**司在一审提起反诉后，一审法院合并审理，故本案应减半交纳反诉案件受理费。界**司上诉称，一审法院全额收取12800元错误，应减半收取6400元的上诉理由成立，本院予以采纳。

综上，界**司认为刘**进行桩基工程施工、刘**领取了工程款、一审确定的案由错误及一审未减半收取反诉费的上诉理由部分成立。但界**司认为刘**领取了工程款900000元，其主张的金额有误，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和同合同法》第一百零九条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省临湘市人民法院（2012）临民初字第177号民事判决的第二项；

二、撤销湖南省临湘市人民法院（2012）临民初字第177号民事判决的第一、三项：

三、限刘*在判决生效后15内退还湖南界**责任公司工程款385533.93元；

四、驳回刘*的其他诉讼请求；

五、驳回湖南界**责任公司的其他反诉请求。

上述第一、三项相抵减后，由刘*在判决生效后15内退还湖南界**责任公司工程款185533.93元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉受理费9000元，反诉受理费12800元，减半征收6400元，共计15400元，由刘*负担10000元，由湖南界**责任公司负担5400元。二审案件受理费15826元，由湖南界**责任公司负担8826元。刘*负担7000元。

裁判日期

二〇一五年五月十九日