岳阳市**限责任公司与刘*、张*、刘**建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人岳**限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2010）楼民初字第2806号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2008年2月20日，发包方岳阳经济**业有限公司与承**丰公司签订了《协议书》，发包方将金*u0026#8226;巴陵华**、B栋发包给被告三**司承建，被告三**司指定刘**为三**司该项目二号楼承建代理人。由于工地施工需要，被告刘**以金*u0026#8226;巴陵华庭第二项目部的名义与长沙市**腐有限公司（以下简称神**司），签订《防水施工协议书》，原告神**司代理人在合同上签名，协议书约定，由原告完成1300平方米屋面防水工程及厕所防水。协议书签订后，神**司按协议书的约定完成了全部防水工程。原告于2009年9月28日与巴陵华庭项目部结算，被告共欠原告65336元，被告刘**向原告张*出具了65336元欠条；结算后，原告多次找被告刘**讨要工程款，被告刘**一再推脱，原告于2010年11月12日向法院提起诉讼。要求两被告连带清偿原告的工程款65336元，并承担逾期付款利息。由被告承担诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。被**公司就其承包建筑的金*u0026#8226;巴陵华**、B栋设立第二项目部，在与发包方签订的《建筑工程施工合同》中委托被告刘**为二项目部代理人。合同签订后，金*u0026#8226;巴陵华**、B栋二号楼由被告刘**负责施工。被告刘**因工地施工需要与神**司签订防水施工协议，属单位的职务行为，被告刘**在被**公司授权范围之内所实施的民事行为，应由三**司对外承担民事责任。原、被告所签订的《防水施工协议书》应认定合法有效。该合同签订后，神**司的代理人张*、刘*已全面履行了合同确定的义务，被**公司未按合同约定支付工程款，其行为构成违约，应承担民事责任。原告以神**司的名义为被告完成了合同约定的工程施工，已与神**司结清工程款，此款应由被**公司直接支付给原告。综上所述，原审法院院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条规定，判决：1、限被告岳阳市**限责任公司在本判决生效后十日内向原告刘*、张*支付工程款人民币65336元。并按银行同期贷款利率向原告支付自2010年3月3日起至2011年2月25日止的利息。如迟延履行给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。2、驳回原告对被告刘**的诉讼请求。案件受理费1430元，由被告岳阳市**限责任公司承担。

岳阳市**限责任公司（以下简称三**司）不服原审判决，上诉称，一、一审判决认定诉讼主体错误。本案防水工程是金**巴陵华庭第二项目部与长沙神**有限公司协议履行完毕的工程项目。刘*、张*据此以原告身份提起诉讼，主体不适格。二、一审判决认定刘**为三**司二号楼承建代理人以及被上诉人与金**巴陵项目部就防水工程进行过结算的事实错误。三、一审判决适用法律错误。要求改判上诉人不承担责任。

被上诉人辩称

被上诉人刘*、张*辩称，一、被上诉人作为防水工程的实际施工人具有诉讼主体资格。二、一审法院认定刘**为金辉.巴陵华庭项目二号楼的承建代理人符合客观事实。三、一审判决适用法律正确。要求驳回上诉人的上诉请求。

在二审期间上诉人提供以下五组证据：

一、三**司的企业法人营业执照及组织机构代码证，拟证明上诉人的主体资格。

二、湖南泰**限公司的证明以及交款凭证，拟证明刘**以该公司名义交纳工程押金的事实。

三、工程总承包协议书和协议书各一份。

四、岳阳楼**侦大队对刘**、刘**、龙**的询问笔录。

以上两组证据拟证明金辉.巴陵华庭项目的实际施工人刘**由开发商直接选定，双方均予认可。

五、岳阳经济**业有限公司向三**司（以下简称湘**司）出具的一份承诺书。拟证明三**司不应承担责任。

被上诉人刘*、张*质证认为，对五组证据的真实性没有异议。1-4组证据证明刘**是实际施工人，第五组证据是在一审判决生效后出具的，不能改变一审的判决结果。

本院认为

本院认为，上诉人提供的1-4组证据证实了刘**作为金辉.巴陵华庭二号楼的实际施工人挂靠在三**司名下施工的事实。对此，工程发包方与刘**本人以及三**司和被上诉人均无异议，可以认定。第五组证据是湘**司对三**司的承诺，在双方之间产生拘束力，但不能对抗三**司对外应承担的民事责任。

二审期间两被上诉人没有提供新的证据。

二审查明，2008年1月2日湘**司(甲方)与上**丰公司(乙方)签订了一份《工程总承包协议书》约定：甲方的金辉.巴陵华庭建设项目由乙方进行施工总承包，由甲方选定该工程项目的各分包人，并向乙方缴纳450000元的管理费。2008年2月22日双方签订了《建设工程施工合同》。刘**作为湘**司选定的金辉.巴陵华庭二号楼的分包人挂靠在三**司名下施工。2009年9月4日，刘**以金辉.巴陵华庭二号楼（甲方）的名义与长沙市**腐有限公司（乙方）签订了《防水施工协议书》，但均未加盖公章，落款签名的甲、乙双方为刘**和被上诉人刘*。刘*与其合伙人张*共同完成了该合同约定的防水施工义务。工程经结算后由刘**于2010年3月3日出具了一张63360元的现金欠条，并承诺在2010年3月15日付清。2011年4月22日岳阳经济**业有限公司向三**司出具了一份承诺书称，其公司开发的巴陵华庭一、二期工程项目的实际承包人均由其公司选定，因该工程产生的经济和法律纠纷对三**司造成的损失由其公司承担。

本院认为，本案争议焦点是：三**司应否对欠付刘*、张*的工程欠款承担清偿责任。

本案纠纷中的《防水施工协议书》虽署名甲、乙双方为金**巴陵华庭二号楼与长沙市**腐有限公司，但均没有加盖公章，实际在合同上签名的甲、乙双方是刘**和刘*。且刘*与张*共同履行完毕了该合同约定的防水施工义务，应为实际施工人。由于其不具备防水施工资质，违反了《中华人民共和国建筑法》禁止性规定，致使合同无效。但双方就工程价款进行了结算，并由刘**出具了欠条，形成了明确的债权、债务关系。刘*、张*就该债权主张权利应予支持。虽然三**司与岳阳经济**业有限公司签订了金**巴陵华庭A.B栋工程项目的《建设工程施工合同》，对外是名义上的工程承包人。但三**司允许刘**挂靠在其名下实际负责金**巴陵华庭二号楼的施工亦违反了法律的禁止性规定，具有过错，且三**司指定刘**为该项目的代理人，因此，刘**就金**巴陵华庭二号楼防水工程与刘*签订施工合同，有理由使两被上诉人相信该合同是三**司的意思表示。因而由此造成的工程欠款，三**司应负清偿责任。岳阳经济**业有限公司选定了工程实际承包人并因此对三**司出具承诺书，可在其内部产生追偿效力，但不能对抗第三人。三**司认为一审认定诉讼主体、事实及适用法律错误，其不应承担清偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百三十条关于买卖合同纠纷的条款错误，应予纠正，但处理恰当，可予维持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下:

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费450元，由上诉人岳**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一一年八月十日