雷**与李**建设工程施工合同纠纷申请再审民事判决书

审理经过

申请再审人雷**与被申请人李**因建设工程施工合同纠纷一案，常德市武陵区人民法院2014年4月8日作出（2013）武民初字第756号民事判决，雷**、李**均不服，向本院提出上诉。本院2014年7月11日作出（2014）常*一终字第112号民事判决，已经发生法律效力，雷**不服，向本院提出再审申请，本院于2014年12月16日作出（2014）常*申字第75号民事裁定，裁定本案由本院再审。本院受理再审后，依法组成合议庭，于2015年1月6日公开开庭进行了审理，申请再审人雷**及其委托代理人郑**，被申请人李**及其委托代理人郭*、刘*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

李**2013年6月4日向常德**法院起诉称，2012年8月13日，原、被告签订《工程承包合同》，约定由被告为原告建造房屋。合同约定工程造价为216万元，采取由被告总包干的方式，最终按实际面积单价1200元计算。合同特别约定由被告负责办理本工程所需城管、规划及建设的一切手续，费用自理，在施工过程中，如因上述原因影响施工或遭拆除，由被告负责赔偿一切损失。合同签订后，原告支付被告200余万元用于办理报建及施工。2013年5月23日，常德市城市行政管理执法局以在建建筑未办理建设工程规划许可证为由会同有关部门将原告在建建筑拆除。原告的损失完全是由于被告未诚信履约办理有关手续所致。诉请判令被告赔偿原告各项损失共计212.07万元。

被告雷**答辩及反诉称，原、被告所签合同系无效合同，原告房屋被拆所致损失并非因合同无效所致，而是由于原告违法建房而被行政执法机关拆除。原告未就相关行政机关的具体行政行为寻求权利救济，其房屋被拆除的损失只能由其自行负担。原告建房应申请相应行政许可，此系原告作为建房人的法定义务，原告通过合同将其法定义务转嫁给被告的行为无效，原告应自行承担未依法报批所致的房屋拆除损失。原、被告签订工程承包合同后，被告即组织施工，根据原告要求，被告在原合同约定施工范围内外加高一层，实际施工总建筑面积达2560平方米。2012年12月30日，被告承包的房屋竣工交付原告，经结算工程总造价为307万元，原告实际支付工程款203万元，尚欠104万元未支付。原告房屋虽被行政机关拆除，但系因原告未依法报批所致。原、被告所签合同虽然无效，但所涉工程已竣工交付，原告应承担继续支付工程款的义务。特提起反诉，诉请判令确认原、被告所签《工程承包合同》无效，由原告支付被告工程款104万元。

一审法院查明

常德市武陵区人民法院查明，2012年8月13日，李**（甲方）与雷**（乙方）就李**在常德市武陵区丹洲乡高泗村九组所有的建筑物拆除及在原址新建临街面房屋签订《工程承包合同》。该合同第三条约定，工程总造价为2160000元整，采取由乙方总包干的方式，最终按实际面积单价1200元计算。合同第六条约定，乙方负责办理本工程所需城管、规划及建设的一切手续，费用由乙方自理，在施工过程中，如因上述原因影响施工或遭拆除，由乙方负责赔偿一切损失。合同签订后，雷**即组织人员开始施工。2012年9月10日，常德市规划局以常德市西**有限公司为行政管理相对人发出常规停字（2012）第2038号责令停止建设通知书，责令停止本案所涉工程的建设活动，雷**作为被调查人以该建设工程项目负责人的名义在该局违法建设调查认定表上签字。同年9月12日，常德市规划局向常德市城市行政管理执法局发出违法建设告知函，函告该局建议拆除违法建筑物。同年11月8日，常德市城市管理行政执法局向其下属武陵分局下达交办通知，要求该局作好涉案违法建筑物强拆前的相关立案调查工作。2013年5月16日，常德市城市管理行政执法局向李**下达强制拆除违法建筑物公告，要求李**自行拆除违法建筑。同年5月22日，常德市城市管理行政执法局向李**下达常城管强拆字（2012）第312067号强制拆除违法建筑物决定书，决定强制拆除涉案违法建筑物。次日，常德市**法局组织对本案涉案建筑物进行强制拆除。其后，雷**将建筑物拆除后的残值以人民币30000元抵付案外人黄**、许**建筑材料款，黄**、许**将建筑物残值作价42000元，转让给案外人欧**。

诉讼中，根据李**的申请，依法委托对原建筑物以及被行政强制拆除的建筑物进行价格评估。湖南宏源**有限公司、湖南弘**限公司，于2013年11月18日、19日分别作出湘宏源中柱常**（2013）004号司法鉴定意见，结论为李**原房屋市场价值为196700元、被行政强制拆除的建筑物工程造价为2033274元（不含玻璃幕墙）。其中，被强制拆除的建筑物工程造价包括企业管理费92440元、利润66466元、规费181165元、税金68018元，上列各项合计为408089元。

另查明，自2012年8月13日至2013年2月l日，李**通过银行转账支付雷**人民币共计2077000元。2013年5月9日，雷**向李**借支人民币20000元。另外，李**因建房需要，支付给案外人雷**高压线路改造款30000元。期间的2012年10月23日，李**与案外人黄*就在建筑玻璃隐框幕墙的供料、加工及安装签订施工协议书，约定总承包价为480000元，合同约定施工工期为合同签订后40日，合同签订次日，李**支付黄*工程款100000元。

一审法院认为

常德**民法院认为，本案的争议焦点为：l、双方所订工程承包合同的效力。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《中华人民共和国建筑法》第七条规定“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证》”，第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”本案中，李**、雷**所订建设工程承包合同标的物的建筑既未依法取得规划许可，又未依法办理施工许可证，且雷**以自然人身份承包建设工程，上列行为均属违反国家法律强制性规定的行为，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，李**、雷**所订工程承包合同应认定为无效合同；2、雷**要求李**支付工程款1040000元反诉请求能否支持。李**、雷**签订的工程承包合同属于无效合同，雷**不能依合同约定支付工程款，但雷**作为工程的施工人进行施工，李**应该按雷**的实际完成工程量支付工程款，雷**完成的工程量造价经鉴定确认为2033274元，该数额还包含了企业管理费、利润、规费、税金等共计408089元，因408089元所包含的项目或不受法律保护，或没有实际缴纳、或没有实际发生，均应予以核减，核减后数额为1625185元，李**应该予以支付。因李**向雷**预付的款项已经超过1625185元，故雷**的反诉请求应予驳回。3、李**的诉讼请求能否支持，以及双方当事人对合同无效是否存在过错、过错程度如何。李**系本案所涉建筑物的建设方，依法申请规划行政许可及施工许可系其法定义务，其以合同形式将相应义务转移给雷**，系无效行为，对因此而产生的不利后果存在过错；雷**明知所承建工程未取得相应行政许可而以个人名义承包工程，且约定负责办理工程所需城管、规划及建设的一切手续，在相应行政主管部门立案查处并责令停工的情况下继续施工，在本案中亦存在明显过错。本案中，李**、雷**缔结合同无效虽不是在建建筑被拆除这一损害后果发生的直接原因，但两者均系违法建设的应然后果，对该损害后果的发生，应认定李**、雷**存在同等过错。李**要求雷**修建的房屋现已拆除，李**的损失包括新修建房屋的造价损失、拆除旧房屋的损失、高压线路改造费损失、房屋造价鉴定之外的玻璃幕墙损失，双方应该根据过错程度分担损失，雷**应该赔偿李**损失的50%，即2331858元的50%为1165929元（旧房屋196700元、新建建筑物1625158元、高压线路改造费30000元、玻璃幕墙480000元）。对雷**处理建筑物残值应予认定为30000元，因双方已平均分担损失，该残值双方应予平均分配。李**预付给雷**的建筑工程款2077000元及相应的借支款20000元共计2097000元，核减应付工程款1625185元；超额部分471815元雷**应依法予以返还给李**。据此判决：一、雷**于本判决生效之日起10日内返还李**工程款471815元、支付15000元建筑物残值处理款；二、雷**于本判决生效之日起10日内赔偿李**损失1165929元；三、驳回雷**要求李**支付工程款1040000元的反诉请求。本案受理费23770元由李**、雷**各负担11885元、反诉费7080元由雷**负担、鉴定费23000元由李**、雷**各负担11500元。

二审上诉人诉称

宣判后，双方不服向本院提起上诉，雷**上诉称：1、其无缔约建筑工程合同资质，虽导致合同无效，但该缔约过失与李**损害后果没有因果关系；2、原审判决认定雷**对李**的损害后果有同等过错的理由不能成立；3、过错责任划分前后矛盾，且混淆了合同之债与侵权之债的法律关系；没有认定李**房屋交付使用的事实错误；请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、驳回李**的诉讼请求，改判李**支付雷**工程款973000元，并承担一、二审诉讼费用。

李**上诉称：1、依法申请规划、建设、城管、施工许可等手续系李**的法定义务，但李**以契约的形式约定由雷**代理，其相关费用，均计算在工程价款总包干经费中；同时如因手续原因影响施工或遭拆除，由雷**赔偿一切损失。该约定是一种事务代理行为和违约后果，并非义务转移，不违反法律的禁止性规定。2、雷**于2012年9月10日就收到了常德市规划局的《责令停止建设通知书》并在《违法建设调查认定表》上签名，当时距签订《工程承包合同》施工才27天，雷**理应立即停止建设，遵守双方约定先办理工程所需的一切手续，但雷**未按双方约定，尽到其责任，对其未尽到责任所扩大的损失应由雷**全额负担。请求：撤销原审判决第二项，改判雷**赔偿李**建设损失为2331858元（2331858元×80﹪损失为1865486.4元），原审少判决699557.4元，诉讼费用分别负担。

双方各自的答辩观点与双方上诉理由一致。

二审法院查明

本院二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

二审法院认为

本院二审认为，本案建设工程施工合同纠纷，双方争议焦点是：一、被行政强制拆除建筑物总损失金额是多少；二、双方过错行为所造成的损失应如何承担。

关于焦**、李**与雷**建设工程施工合同纠纷一案，因双方所签订合同无效，在一审过程中，法院根据李**的申请，对原建筑物以及被行政强制拆除的建筑物价格损失，对外进行了委托评估。湖南弘**限公司于2013年11月18日作出湘宏源中柱常**（2013）004号司法鉴定意见，结论为李**原房屋市场价值为196700元、湖南宏源**有限公司于2013年11月19日作出，被行政强制拆除的建筑物工程造价评估为2033274元（不含玻璃幕墙）其中包括各项应缴纳的费用合计为408089元。该两份鉴定结论送达双方当事人后，均未申请重新鉴定，应认定双方对该行政强制拆除的建筑物和李**原建筑物的损失金额为2033274元没有异议。经查明，在该建筑物的建设中各项应缴费用，因所包含的项目或不受法律保护、或没有实际缴纳、或没有实际发生。均应在工程造价款额中予以核减，工程实际造价款为1625185元，李**上诉称雷**应按所涉建筑物被拆损失金额2331858元计算，由雷**赔偿80％的损失，故原审少给李**判决699557.4元的理由不能成立。

关于焦**、李**是所涉房屋被行政强制拆除的建设方。《中华人民共和国建筑法》第七条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；故李**有依法申请规划行政许可及施工许可的法定义务，但李**将其应依法申请的法定义务，约定转移给自然人雷**为其办理，该约定行为无效。对无效约定的行为所产生的建筑物被行政强制拆除的后果有过错。应承担相应的责任。雷**明知所承建的工程未取得相应的各项行政许可，以其个人名义承包该工程，还向李**许诺负责办理工程所需城管、规划及建设的一切手续，如因上述手续原因影响施工或遭制拆除，由雷**负责赔偿一切损失。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。但是雷**没有按其许诺办理完善房屋建设施工中的一切手续。而且在该建筑物施工至一楼时，常德市规划局发出责令停止建设通知书，责令停止该房屋的工程建设活动，雷**收到停工通知后仍未停止施工，至该房屋修到四层楼，最终因该房屋建设、施工违反法律法规的强制性规定，遭到行政强制性拆除。雷**的行为是造成该建筑物被拆除及扩大损失的原因，雷**有过错。在本案中应承担相应的责任。原判决双方承担损失同等责任并无不当。雷**上诉称一审划分责任错误、李**的损失与其没有因果关系，主张撤销原审判决，改判驳回李**的诉讼请求，判决李**支付其工程款损失973000元的理由，没有法律依据。据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41330.57元，由李**负担10795.57元；雷**负担30535元。

再审申请人称/抗诉机关称

雷**申请再审称：1、一审法院超出诉讼请求判决，遗漏了雷**的反诉请求；2、判决李**旧房及在建房屋被拆的损失认定，缺乏证据，李**的旧房不应认定为损失，不存在赔偿的问题，在建房屋被拆是行政管理执法局行政强拆所致，李**未穷尽司法救济手段，不应认定为民事赔偿损失；房屋资产评估、司法鉴定报告背离客观事实，与本案没有关联性，不应作为认定事实的依据；3、一、二审判决就损害后果与缔约过错因果关系的基本事实认定，缺乏证据证明；4、一、二审驳回雷**反诉请求错误，李**应支付工程款973000元；5、一、二审判决适用法律错误，违法建筑的存在不是施工合同无效的原因，更不是雷**承担责任的原因。请求撤销本院（2014）常*终字第112号民事判决及常德**法院（2013）武民初字第756号民事判决；驳回李**的诉讼请求；李**向雷**支付工程款973000元及一、二审诉讼费、鉴定费。

再审被申请人辩称

李**答辩称：1、一、二审判决未超过诉讼请求，反诉请求没有遗漏；2、一、二审判决是基于合同无效作出的裁判；房屋被拆除是雷**未办理好建房手续被拆除，鉴定机构现场勘验双方均签字确认没有异议；3、一、二审判决适用法律正确。应予维持。

再审期间，双方均未向本院提交新的证据材料。

本院查明

本院再审查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为

本院认为，本案争议焦点有二：一是双方所签合同无效后造成的损失应如何分担；二是一、二审判决是否超出了李**的诉讼请求及遗漏了雷**的反诉请求。

关于焦点一，李**与雷*贵双方签订的《工程承包合同》，因未办理建设工程规划许可证、施工许可证及雷*贵以自然人身份承包建设工程，违反了国家法律强制性规定，故双方所签订《工程承包合同》应为无效合同。李**系所涉房屋的建设方，有依法申请规划行政许可及施工许可的法定义务，但其将应依法申请的法定义务，以合同形式约定要雷*贵为其办理，系无效约定。对无效约定的行为所产生的建筑物被行政强制拆除的后果，李**有一定过错，应承担相应责任。雷*贵明知所承建的工程未取得相应的各项行政许可，以其个人名义承包该工程，还向李**许诺负责办理工程所需城管、规划及建设的一切手续，并承诺如因上述手续原因影响施工或遭到拆除，由雷*贵负责赔偿一切损失，但雷*贵没有按其许诺办理完善房屋建设施工中的一切手续。特别是在该房屋施工至一楼时，常德市规划局即发出责令停止建设通知书，责令停止该房屋的工程建设活动，雷*贵收到停工通知后，未将行政部门责令停工建设通知书及时告知李**，仍继续施工至该房屋修建到第四层，最终因该房屋建设、施工违反法律法规的强制性规定，遭到行政机关强制拆除。雷*贵的行为直接造成了该房屋被拆除损失进一步的扩大，雷*贵有重大过错，在本案中应承担相应责任。本案一、二审判决对行政强拆造成的损失由双方承担同等责任并无不当。

关于焦点二，李**诉讼请求为要求赔偿各项损失共计212.07万元，各项损失应当包含已经支付工程款的返还，原判决雷**返还李**工程款471815元、支付15000元建筑物残值处理款及赔偿损失1165929元，合计为1652744元，并未超出李**请求赔偿212.07万元的诉求范围。对于雷**所提遗漏了其反诉请求的再审理由，虽然一、二法院裁判文书主文中没有单项表述确认双方所签合同无效，法院裁判文书是一个整体，并不是仅有判决或裁定书主文具有法律公示效力。本案一、二审裁判文书在事实认定和裁判说理中均对雷**主张的合同效力问题进行了充分阐述，明确确认双方签订的《工程承包合同》因违反法律的强制性规定而无效，并在确认合同无效的基础上根据当事人诉请对双方实体权利义务进行裁判，并未遗漏雷**要求确认合同无效的诉请，故对雷**的该项再审理由本院不予支持。

雷**所提李**未穷尽司法救济手段，不应认定为民事赔偿损失的理由。经查，本案所涉行政强拆行为是行政执法机关的具体行政行为，其合法性属于行政诉讼解决的问题。但李**的损失是客观存在的，雷**关于未先穷尽行政诉讼等司法救济手段，李**不得主张民事赔偿的理由，缺乏法律依据，本院不予支持。本院在民事审判中不予审理。

综上，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，责任划分并无不当，依法应予维持。申请再审人的申请理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持本院（2014）常*一终字第112号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月九日