何**、林**与何**、刘*建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人何**、林**因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省增城市人民法院（2014）穗增法民三初字第379号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年8月24日，刘*（发包方、甲方）与何**、林**（承包方、乙方）签订了《别墅主体结构工程及装饰装修合同》（以下简称《工程合同》）。《工程合同》约定“……一、工程概况……3、承包内容：第一期工程为二栋别墅主体结构工程。4、承包方式：包工包料（全包）。5、主体工程内容：基础、柱、梁、楼板、框架结构部分，水、电预藏暗管，不包电线在内，砌砖、批荡、外墙批荡贴砖、门窗等不属主体工程，属装修范围。6、工期：两栋主体框架结构工程工期为60天。7、工程合同价：主体框架结构造价为每平方米壹仟伍**（不含税）。8、装饰装修部分乙方同时承接，装修单价有待出图纸后再定价和协议书。主体因后设计跨度加大，所以每平方米加伍拾元。（因楼板加厚）。二、甲方工作：1、甲方于开工前，应向乙方提供施工方案，确保施工图纸，作法说明，并向乙方进行交底。2、办理施工所涉及的各项申请、批文等手续，向乙方接通施工所需用的水、电、施工场地、通道等。三、乙方工作：1、配合甲方议定施工方案，组织施工队伍进场，派定工地主管人员进驻工地，按期保质保量完成施工任务，保证安全生产。四、工程变更1、甲方变更设计，应在该项工程施工前向乙方发出书面通知。所变更和工程增加，甲方必须办理签订手续，否则乙方有权拒绝变更施工，如变更须增加的工程款由甲方承担。五、工程价款及结算1、主体框架结构工程为固定价，一次包死，结算工程款时，按投影面积实量、单价不作任何调整。……3、本工程含有带资性质，即按进度付款，以基础开始做一楼，屋面楼板为第一期付款期，即付工程价的80%。二楼为第二期付款80%，三楼屋面完成为第三期付款80%，主体框架结构施工完成时为完成主体工程。甲方应结算主体工程款95%，每期工程在施工方向甲方发出通知付出，完成请款为7天内，另5%为保质金为期半年。六、索赔1、甲方因未按合同约定提供施工条件、支付工程款、顺延工期，或违建被国家有关部门叫停或清拆，乙方没有承担任何此类风险，所有损失由甲方承担，依照合同有关条款进行索赔。……3、如有发生索赔事件7天内，索赔方向被索赔方发出索赔通知书，被索赔方接到索赔方资料后7天内给予对方回复，如在7天内对方未作答复，则视为该项索赔已被认可。4、如甲方不按合同约定支付进展工程款和结算工程款，造成乙方经济受到损失，由甲方承担，欠工程索赔支付滞纳金3%……”。刘*签署《工程合同》后加注“具体与何**协调”。

2012年9月11日，何**签署一份《增城派潭（罗白地）别墅建设工程竣工验收单》（以下简称《竣工验收单》），该验收单载明如下内容，一、自来水工程，1、水口处做水池工料费，1顶，单价2800元，合计2800元，2、安装主管及BVC管1.5寸，400m，单价12元，合计4800元，3、1.5寸管付材，1顶，单价1000元，合计1000元，4、支管6分BVC管，50m，单价10元，合计500元，5、水龙头付材，1顶，单价800元，合计800元，6、安装不锈钢水塔，1顶，单价2000元，合计2000元，7、机器深水井2个，1顶，单价5000元，合计5000元，上述合计为16900元；二、修旧路、修新路工程，1、修旧路用大石，45m3，单价85元，合计3825元，2、修旧路用石粉，45m3，单价55元，合计2475元，3、修旧路用勾机台班，2台班，单价1700元，合计3400元，4、修旧路用人工整平，12工，单价100元，合计1200元，5、修新路用马蛋石，100车，单价100元，合计10000元，6、修新路用勾机整平，1班，单价1700元，合计1700元，7、修新路用人工整平，8工，单价100元，合计800元，上述合计为23400元；三、安装电器、电路，1、主线安装16mm线，2200m，单价4元，人工材料费4元，合计工；2、4位街码，12个，单价40元，人工材料50元，合计1120元，3、2位街码，13个，单价30元，人工材料费401元，合计910元，4、安装毛竹电杆，12条，单价20元，人工材料费50元，合计960元，5、安装总开关，合计1200元，上述合计为4190元；四、运水河、水圹工程，1、用勾机挖河、挖水圹，5台班，单价1700元，合计8500元，2、运水河石墙底打松木桩，25条，单价18元，人工材料费20元，合计9500元，3、用勾机压松木桩，1台班，单价1700元，合计1700元，4、运水河回填马蛋石，100车，单价100元，合计1000元，5、用勾机回填河底马蛋石，1台班，单价1700元，合计1700元，6、河边用人工挖彻石墙脚，280m，单价30元，合计8400元，7、运水河、水圹边彻大石，325㎡，单价450元，合计146250元，8、运水河做钢根混凝土桥板，1项，合计10000元，9、水圹石墙边打水泥，180㎡，单价50元，合计9000元，10、水圹边彻石二次运输，100㎡，单价50元，合计5000元，11、人工机械破大石，1项，合计2000元，12、水圹石边人工回填土方，20工，人工材料费200元，合计2000元，上述合计为205050元；五、别墅屋后边、东边挡土墙工程，1、勾机挖挡土墙基础，2台班，人工材料费1700元，合计3400元，2、挡土墙石方，180㎡，单价450元，合计81000元，3、挡土墙回填，250㎡，人工材料费80元，合计20000元，上述合计为104400元；六、其它工程，1、运水河过路挖工安装水泥管，2次，合计2000元，2、工地施工均地修路填石粉，1项，合计3000元，3、做大便处，1项，合计2000元，4、工地宿舍地面打水泥，1㎡，合计3000元，上述合计为10000元；七、工地工具设备费用，1、模板，200块，单价88元，合计17600元，2、方木、顶木，150条，单价18元，合计2700元，3、松板，100㎡，单价27元，合计2700元，上述合计为23000元；八、挖孔*工程，1、何家挖孔*，30条；2、挖孔*人工费，135m，单价220元，合计29700元，3、孔*用钢根混凝土，180m3，单价830元，合计149400元，4、因流沙增加工料费，15m，单价250元，合计3750元，5、因挖桩后修改桩位，4条，合计2000元，上述合计为184850元；九、1、刘家挖孔*，23条；2、挖孔*人工费，115m，材料单价220元，合计25300元；3、孔*用钢根混凝土，153m3，材料单价830元，合计126990元；4、因流沙增加工料费，10m，材料单价250元，合计2500元。合计154790元。2户共计总价339640元；总工程项目合计，1、安装自来水工程总价16900元；2、修旧路、修新路总价23400元；3、安装主线路电器总价20890元；4、运水河、水圹土石方工程总价205050元；5、别墅后边、东边挡土墙工程总价101000元；6、其他杂项工程总价10000元；7、工地工具材料设备23000元；8、两户别墅挖孔*工程总价339640元；9、两人在工程管理工资及旅差费100000元；10、工程总造价839880元；以上工程项目在2011年已完成。何**在《竣工验收单》上加注“已上1至10项目工程是我本人同意按实际验收结算为准”。

原审另查明，2012年9月11日，何**在一张《借款确认单》上签名确认，单据内容为“何**因增城市派潭（罗白地）别墅项目向何*借款共：玖万叁仟伍佰伍拾元整（￥：93550.00元），现双方签字确认，明细如下：1.第一次借20000元，何**经手。2.第二次借10000元，在工地现场借。3.第三次借10000元，用于赔偿山坟。4.第四次借2000元，修旧路赔偿果村。5.第五次借1000元，朱队长经手。6.第六次借24000元，去广西买木苗。7.第七次借8550元，2011年9月25日刘**地付荔枝树。8.第八次借10000元，2011年9月25日在深圳借何*经手；9.第九次借8000元，何**家中装修”。何**将此单据的标题由“借款确认单”改为“此款工程款”，在落款处签字确认，并注明“以上款项属实，同意按实际支付结算人”字样。案外人何*以何**签署上述《借款确认单》后，何**、刘*拒绝还款为由向深圳市龙岗区人民法院提起诉讼，要求何**、刘*偿还借款93550元和利息。深圳市龙岗区人民法院立案审理后于2014年4月11日作出（2014）深龙法布*初字第209号民事判决，深圳市龙岗区人民法院确认何**向何*借款93550元的事实，并对何*主张刘*就借款承担连带责任没有事实和法律依据，深圳市龙岗区人民法院遂判决何**归还借款93550元及利息（利息从2014年1月16日起计算至本院确定的付款之日止，按中**银行规定的同期同类贷款利率计算），并驳回何*的其他诉讼请求。判后，何*不服上诉至深圳**民法院。

一审法院认为

何**、林**于2014年2月20日共同向原审法院提起本案诉讼称：何**、林**依双方约定为何伯*、刘*的别墅工程施工，现该工程业经验收，何伯*、刘*应支付何**、林**相应的工程款，何伯*、刘*拒不给付工程款的行为己严重损害了何**、林**的合法权利，应承担相应的给付义务及赔偿责任。请求法院判决：一、何伯*、刘*支付何**、林**工程款839880元；二、何伯*、刘*支付何**、林**损害赔偿金25169.40元（从2012年9月11日起以工程款本金839880元按中**银行同期一年期的贷款利率6.36%计至起诉之日止）；三、何伯*、刘*承担本案诉讼费；四、何伯*、刘*承担连带赔偿责任。

原审中，何**于2014年7月4日申请对已施工的工程的造价进行评估鉴定。后，原审法院委托广东信**有限公司为本次鉴定的机构。广东信**有限公司于2014年12月5日出具《（2014）穗增法民三初字第379号案造价鉴定情况说明》后送交原审法院，该说明载明“我司于2014年10月23日接受贵院对（2014）穗增法民三初字第379号案的委托，并于2014年10月28日向贵院提交“关于（2014）穗增法民三初字第379号案需澄清的问题和需补充提供鉴定材料的函”，2014年11月24日收到贵院传真的回复函，回复如下：贵司本次评估的范围是何**签名确认的《增城派潭（罗白地）别墅建设工程竣工验收单》中注明的工程项目，请贵司尽快对工程造价作出据实评估。在司委科的安排下，我司派出了鉴定人员3人于2014年12月4日上午，到达该案位于增城派潭（罗白地）现场进行勘验，到场的还有该案的何**、林**及何**、刘*。现场实际情形是杂草丛生，已非当年施工地的原貌，且多数项目属于隐蔽项目，现场无法获得供造价鉴定计算所需的数据；我司人员在现场对照何**签名确认的《增城派潭（罗白地）别墅建设工程竣工验收单》中注明的工程项目逐项对双方当事人进行了询问，双方当事人分歧较大，询问了双方当事人有无补充资料提供，双方当事人均回答无补充资料。我司只能对现场拍照，并对仅有的几项实物进行了外观尺寸的测量，并作了现场勘验笔录，但何**、林**拒绝签字。何**、林**提供的《增城派潭（罗白地）别墅建设工程竣工验收单》中多数项目均以“项”为单位，只有金额，没有具体工程量。根据《司法鉴定程序通则》，鉴定人进行工程造价鉴定须依据真实、完整、充分的鉴定材料。鉴于本案鉴定材料的不完整、不充分，双方当事人亦表明没有补充资料可提供，现场也已面目全非；同时，按照工程造价咨询行业的相关规定以及计价原则，我司认为，本案当事人提供的现有的鉴定材料不具备造价鉴定的条件，特此函告贵法院，请予以考虑，我司愿意配合贵法院的工作”。原审法院收函后，回复广东信**有限公司，要求该公司对现场勘验所涉工程的造价作出据实评估。2014年12月31日，广东信**有限公司出具《预收费函》，告知本次鉴定服务费为14029元。后，原审法院将上述《预收费函》送达给何**，并要求何**在限期内交纳上述费用。2015年2月12日，何**明确告知原审法院其无钱交纳上述费用。

何**、林**经原审法院释明后明确表示对于已施工的工程项目的工程造价不予鉴定。

原审中，一、何**、林**、何**、刘*确认涉案工程没有办理建设工程规划、施工许可证，何**、林**不具备建筑施工资质。二、何**、林**、何**确认《工程合同》的合同主体是何**、林**与何**、刘*。三、何**、林**主张以下事实：1、《工程合同》签订前，何**、林**受何**指令进场施工，涉案工地的通水、通电、通车和平整土地，以及挖土方、砌挡土墙等工程项目均经何**、刘*同意后由何**、林**实施，上述项目均是《工程合同》约定的施工项目之外。2、涉案工程在2011年中秋节之前停工。停工后，何**支付了20000元工程款，刘*支付了100000元工程款，何**、林**主张的第一项诉讼请求中没有扣除上述款项。3、何**在签署《竣工验收单》前已去现场验收工程。何**签署《竣工验收单》的行为是竣工验收行为，且确认验收合格，何**并承诺在《竣工验收单》上签字后一个月支付工程款。4、《竣工验收单》中注明的工程项目包括了《工程合同》约定的内容、根据约定应由何**、刘*负担的工程，以及何**、刘*指令增加的工程。5、涉案工程的主体工程部分完工。6、在涉案工程中，何**是刘*的代理人且是刘*的合伙人。四、何**主张以下事实：1、何**与刘*在涉案工程中是合伙关系。2、何**、林**在签订《工程合同》前未进场施工，何**亦未要求何**、林**进场施工。何**、林**进场施工前，场地已平整、有通行的道路。3、《竣工验收单》注明的工程项目是《工程合同》约定的内容。4、何**签署《竣工验收单》只是确认何**、林**承建了涉案工程，并未进行验收，亦未确认相关款项，何**亦注明“以实际验收结算为准”明确要以实际验收合格后才支付工程款。5、何**确认的工程款为93550元，该款项即为何**在2012年9月11日签署《借款确认单》的上注明的款项，该款项已向何**、林**支付。五、刘*主张以下事实：1、《工程合同》签订前两日，刘*第一次看现场，当时何**、林**已在施工，但刘*没有指令或授权让何**、林**进场施工。2、刘*在《工程合同》中注明的“具体与何**协调”是表示“合同项下的具体内容、事务性工作，何**、林**可以与何**联系，但是这种协调，不代表何**对刘*的实际权利有处分权，因为刘*长期在深圳，不在现场，在联系不到刘*的情况下，可以通过何**与刘*进行沟通”。3、《竣工验收单》注明的工程项目是《工程合同》约定之外的工程，也未经竣工验收。4、何**在本案中并不是刘*的代理人，其无权代表刘*签署任何法律文件，对于何**签署的《竣工验收单》，刘*不知情，对刘*不具有法律约束力。5、刘*对于何**签署的《竣工验收单》上所列的施工工程以及工程量不予追认。6、2011年9月26日，刘*向何**的账户转账10万元，但何**、林**申请付款是以申请办理用地规划许可证的名义要求刘*支付10万元作为花销费用，并非工程款。当时何**、林**向刘*出示了以刘*名义办理用地规划许可证申请表。

原审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，《工程合同》虽系何**、林**与刘*签订，但何**主张其清楚刘*与何**、林**签订《工程合同》，也确认该合同，并认为《工程合同》的相对方为何**、林**与何**、刘*。因此，认定何**亦为《工程合同》的发包方。依据《中华人民共和国建筑法》第十二条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员。……”的规定，以及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，因何**、林**不具备相应的建筑资质，故认定何**、林**与刘*签订的《工程合同》为无效合同。

至于《竣工验收单》中载明的工程项目与《工程合同》约定的工程项目之间的关系问题。首先，刘*在签署《工程合同》后加注了“具体与何**协调”，从上述加注的内容，可知刘*确认其与何**作为共同的发包方履行《工程合同》，以及刘*指定何**为发包方的代理人处理与工程有关的一切事宜。其次，《竣工验收单》业经何**签署，并经何**加注“已上1至10项目工程是我本人同意按实际验收结算为准”，从上述加注的内容分析，何**对于其指令何**、林**实施《竣工验收单》中载明的工程项目的事实是认可的。再次，《工程合同》约定的工程项目为第一期工程中的二栋别墅主体结构工程，包括基础、柱、梁、楼板、框架结构部分，水、电预藏暗管等，虽然何**签署的《竣工验收单》中有部分工程项目如修旧路、修新路工程、运水河、水圹土石方工程和别墅后边、东边挡土墙工程等工程均非《工程合同》所约定的工程项目，但从刘*主张其在签署《工程合同》前两日查看现场时何**、林**已在施工的事实，可知刘*签署《工程合同》已代表其认可了何**、林**签署《工程合同》前的施工行为。最后，《竣工验收单》中记载的部分工程项目，如修旧路、修新路工程、运水河、水圹土石方工程和别墅后边、东边挡土墙工程等工程亦是《工程合同》所约定的工程项目的附属工程之一，且《竣工验收单》中载明的两户别墅挖孔桩工程显为《工程合同》约定的工程之一。综上，原审法院认为何**指令何**、林**实施《竣工验收单》中载明的工程项目的效力及于刘*。

至于《竣工验收单》所列工程项目是否业经竣工验收和工程款是否业经结算的问题。何**、林**主张何**签署《竣工验收单》前已去现场验收了工程，何**在《竣工验收单》上签名是竣工验收的行为，且确认验收合格，何**并承诺在签署后一个月支付工程款。对此，何**不予认可。原审法院认为，何**在《竣工验收单》上载明“以实际验收结算为准”的内容已明确表明了何**签署《竣工验收单》的行为并非是验收结算的行为，以及表明了具体已施工的工程需经现场竣工验收，对应的工程款需经结算的意思表示。何**、林**的上述主张，依据不足，不予采纳。原审法院认定《竣工验收单》所列工程项目未经竣工验收和相应的工程款未经结算的事实。

何**虽然在审理过程中申请对已施工的工程的造价予以评估鉴定，但何**未在限期内交纳评估鉴定费，故此，认定何**自动撤回申请。鉴于何**、林**经释明后明确表示不申请对其主张已完工的工程造价进行评估，且何**、林**提供的证据不足以证明其主张已完工的工程的工程款为839880元。对此，何**、林**应承担举证不能的不利后果。何**、林**要求何**、刘*支付工程款839880元及损害赔偿金25169.40元的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。

综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第十二条第（二）项、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：驳回原告何**、林**的全部诉讼请求。案件受理费12460元，由原告何**、林**负担。

上诉人诉称

判决后，何**、林**均不服，共同向本院提起上诉称：1、两被上诉人何**、刘*已验收《增城派潭（罗白地）别墅建设工程竣工验收单》所列明工程，并确认竣工验收单结算款项。2、即使两被上诉人未对竣工验收单所列工程进行验收结算，也应对其未验收结算行为承担相应不利后果。本案中，两上诉人已针对竣工验收单所列工程向两被上诉人提供有关竣工结算报告及完整资料（两被上诉人认为资料不完整的，应在当时及时提出异议），两被上诉人未在法定期限内对竣工验收单进行审核，应承担相应责任。3、根据以上两点所述，两上诉人已完成本案相关的举证责任，两被上诉人若对竣工验收单有异议，应承担相应的举证责任，原判将所有举证责任强加于两上诉人，有悖公平原则。综上，原判认定事实、适用法律均错误，请求撤销原判，判令两被上诉人支付两上诉人工程款839880元，判令两被上诉人支付两上诉人损害赔偿金112066.45元（自2012年9月11日至判决执行之日止，暂算至2015年4月27日），判令两被上诉人承担本案全部诉讼费，判令两被上诉人承担连带赔偿责任。

被上诉人辩称

被上诉人刘*答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，不同意上诉人何**、林**的上诉请求，请求维持原判。

被上诉人何**经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加庭询，亦未答辩，视为其放弃相关的诉讼权利。

本院查明

上诉人何**、林**及被上诉人刘*在二审中均没有新证据提交，二审对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，原判认定上诉人何**、林**与被上诉人刘*签订的《工程合同》为无效合同正确，本院予以确认。

原判已就被上诉人何**指令上诉人何**、林**实施《竣工验收单》中载明的工程项目的效力及于被上诉人刘*，以及认定《竣工验收单》所列工程项目未经竣工验收和相应的工程款未经结算的事实的理据均作了充分的论述，合法合理，本院予以确认。

被上诉人何**虽然在原审中申请对已施工的工程的造价予以评估鉴定，但其未在限期内交纳评估鉴定费，故原判认定被上诉人何**自动撤回申请正确。上诉人何**、林**经原审法院释明后明确表示不申请对其主张已完工的工程造价进行评估，原判认定其二人仅凭未经实际验收结算的《竣工验收单》不足以证明其主张已完工的工程的工程款为839880元，并无不当。虽然上诉人何**、林**在原审中亦提交了收据等证据，但收据中所显示的支出费用并不能明确证明是用于涉案工程，且亦无被上诉人何**、刘*的签名确认，故原判认定上诉人何**、林**应承担举证不能的不利后果，以及认定上诉人何**、林**要求被上诉人何**、刘*支付工程款839880元及损害赔偿金25169.40元的诉讼请求没有事实依据而不予支持正确。现上诉人何**、林**在没有新证据的情况下，上诉再次提出该诉请，本院不予采纳。

综上，审查原审判决认定事实清楚，处理恰当，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费12460元，由上诉人何**、林**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十二日