瑞华**限公司与广东**限公司、广州**总医院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广州军区**称军区医院）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2012）穗越法民三初字第2612号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2009年11月9日，军区医院（甲方）与广东**限公司（以下简称双**司）（乙方）签订《合作建设公寓综合楼合同》。约定：一、合作建设公寓综合楼的合作双方：甲方为军区医院；乙方为双**司。二、双方合作基本条件：甲方提供拥有使用权的土地用于合作建设公寓综合楼，乙方提供建设公寓综合楼及其全部配套设施所需的全部资金。大楼建成后，甲方分配所得的大楼用房归甲方使用，乙方分配所得的大楼用房归乙方使用。双方各自独立经营和管理、独立核算，互不承担债务，公寓综合楼全部产权归甲方，乙方分配所得的大楼用房只拥有使用权，不得转让、抵押和赠与。三、合作建设公寓综合楼项目用地：合作建设公寓综合楼用地为甲方院内74号楼旧址，东邻广控大厦，北接富骊大厦用地，南至现康泰路铁栏杆、西接133栋公寓及自行车房（杂物房）。本项目地块用于报建的面积为11393平方米，实际用地约为9000平方米。四、公寓综合楼的建设规模和标准：公寓楼的建设规模为地下3层、地面25层，总建筑面积约为81900平方米等。五、公寓综合楼的分配使用：甲方使用地下室第负3层和地上第6屋至25层房屋；乙方使用地下室第负1和第负2层和地上第1至5层房屋及配套用房约1000平方米（配套用房在集体宿舍塔楼的第七、八层，应单独设立通道）等。六、建设期限：建设期限为2年，从2009年12月28日至2011年12月27日止，由于不可抗力或政府行为等非乙方原因造成停工，工期顺延。乙方2009年11月底前必须动工，否则视为乙方违约，本合同自动终止。建设工期安排：8个月内完成大楼±0.00以下（含±0.00）土建工程；18个月内完成地上土建工程；24个月完成装修、安装及室外工程，建成公寓综合楼投入使用。七、合同期限：合同期限从建筑期2年期满后开始计算，并按总部、军区有关规定执行。可以续签，累计不超过50年（不含2年建筑期）。合作期满，该项目所有的债权债务和相关法律纠纷由乙方负责，乙方使用的建筑物（包括土地及地上附着物）全部无条件归甲方所有。八、筹建工作：乙方组建公寓综合楼筹建处，主持筹建工作。甲方派7人左右参与筹建工作，协助大楼设计、质量、进度等项工作，负责共管账户支出监控。筹建处章程另行制定。设施、施工及监理招标，设计方案、材料选型及采购等重大事项必须报甲方和乙方共同审定（甲方用房的设计、材料及设备必须经甲方书面同意）。签订本合同之日起，甲方同时将大楼建设用地交由乙方；场地内141栋的拆迁和人员住用补偿问题由甲方和乙方各自承担50%。九、双方的责任：设立共管财务账户，本项目费用支出从该账户列支。工程设计由甲方与设计单位签订合同，工程设计费用由乙方支付，双方共同审议设计工作。甲方责任为：1、本合同签订后，及时报上级机关立项；2、按规定如期提供建设用地，不得延误；3、提供筹建处办公场地；4、提供办理报建等所需的文件，出人、出面、出函；办理军队报建手续，即取得军队临时施工许可证等。乙方责任为：1、承担项目建设及相关的所有费用；2、按规定保证金如期到位，不得延误，在本合同签订30日内，向共管帐户注入5000万元。当帐户余额少于2000万元时，须在10日内补足至5000万元，直至达到计划投资额度；超出计划投资额度部分以实际需要注入；如不能按上述要求执行，则视为违约；3、签订本合同以后，尽快办理报建手续，承担报建手续相关费用；4、签订项目工程建设施工和设备采纳合同等。十、特别约定：1、乙方须由张*乙为主要股东（股份比例不少于51%），且项目建设期间，张*乙股东及其股份比例不得变更，乙方保证在三个月内将法定代表人变更为张*乙股东。否则，视为乙方违约，乙方自动退出，并承担由此产生的一切债务及纠纷，所建成的建筑（包括土地及地面附着物）无偿归甲方所有；3、甲方在本项目中，仅承担提供土地使用权的责任，不承担任何经济责任；4、在此前交付甲方的项目诚意金2000万元，自本合同签订之日起自动转为项目建设保证金，由乙方和广州**有限公司及原出款诚意金单位等三方在本合同签订之日起3日内共同出具相关证明和完善相关手续，广州**有限公司退回诚意金收据给甲方，同时甲方开发建设保证金收据交乙方。在本合同签订之日起3日后，甲方有权自动将诚意金2000万元转为项目建设保证金。该保证金在甲方接收所分配全部房屋后10日内返还乙方（按国有银行活期存款利率计付利息）等。同日，双方再签订《〈合作建设公寓综合楼合同书〉的补充合同》。约定：关于《合同书》中第七条合作期限改为：合作期限为50年，建筑期2年期满后开始计算；期满后，该项目所有债权债务和相关法律纠纷归乙方，乙方使用的建筑物无条件归甲方等。

2009年12月5日，双**司（发包人）与瑞华**限公司（以下简称瑞**司），承包人，签约时名称为广东瑞**限公司，2011年1月31日变更为现名）签订《建设工程施工合同》。约定：工程名称为广州**总医院公寓综合楼，地点在广州**总医院原院内74号楼旧址（占地面积约11393平方米，实际用地面积为9000平方米，具体位置见附图），工程内容为公寓综合楼总建筑面积（含地下室）约82000平方米，其中地下室3层（约21000平方米），地上公寓综合楼25层，以经批准的设计图纸为准。承包范围：1、土建施工：含基坑支护、土石方工程、基础工程、结构工程、砌体工程、门窗工程、屋面工程、外墙装饰；2、机电安装工程、给排水工程系统、电气及照明系统、防雷系统；3、配套设施：含红线内道路广场、室外排水。工程立项批准文号：中国**广州军区联勤部（通知）联营（2009）363号。承包方式：包工、包料、包机械、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包税收。合同工期：开工日期为2009年12月8日前，竣工日期为2011年12月7日前。工程质量标准：符合国家现行工程施工质量验收规范合格标准，必须通过军区建设质量总站的验收和政府部门的法定验收。本工程的合同价款约贰亿元人民币，以实际结算为准。工程结算方式：1、以实际完成的竣工图、现场签证等为依据进行工程量计量结算；2、结算计价执行《广东省建筑工程综合定额（2006）》《广东省装饰装修工程综合定额（2006）》《广东省安装工程综合定额（2006）》《广东省园林建筑绿化工程综合定额（2006）》《广东省市政工程综合定额（2006）》《广东省建筑工程计价办法2006》广州市建设行政主管部门颁布的有关文件，以及相应的取费标准按实结算；3、人工日工资按广州市建设工程造价管理站公布的相应施工期间人工日工资单价调整；4、其他措施中的预算包干费为1%，总包服务费以分包合同价的4%计取；5、材料价格按相应施工期间《广州地区建设工程材料（设备）厂商价格信息》为标准进行调差，缺项材料根据市场价由双方议定，辅材与机械台班价差按施工期间定额站颁发的调整文件计价等。

2009年12月9日，双方还签订《广州**总医院公寓综合楼建设工程补充协议》，约定合同工期为24个月（730日历日），时间从2009年12月8日至2011年12月7日止［阶段性完成±0.000为10个月（在合同总工期不变条件下，该节点施工期间气象台公布的中雨及以上天气，该节点工期相应顺延），6层裙楼4个月，封顶为4个月，内外装修完成拆除外墙脚手架为6个月（包括竣工验收及资料归档）］；由于不可抗力或政府行为非承包方原因造成合同的停工，建设工期顺延；本合同签订后，发包方尽快提供正常的开工条件，在两个工作日内向发包方支付1000万元人民币工程保证金，否则合同自动解除；进场开工之后，发包方在半个月内退还承包方500万元工程保证金，地下室底板完成后，发包方退还承包方300万元；承包方垫资施工至土建结构±0.000以上第二层以后才有第一次付款，即当承包方完成工程施工至土建结构±0.000以上第二层时，发包方对承包方已完成的形象进度工程量进行结算，且在一周内审核完毕并支付已完成工程量的90%工程款项（若在一周内不能审核完毕，则按±0.000以下3000元／平方米计算，±0.000以上按2000元／平方米计算暂定价）等。

瑞**司称其于2009年12月8日进场施工。

2010年6月30日，涉案项目取得军队工程建设项目《施工许可证》（证书编号：（2010）广军建许字第0013-1号），发证机关为中国**广州军区联勤部基建营房部。该许可证载明：建设单位为军区医院；工程项目名称为广州军**寓综合楼基坑支护及土方开挖；设计单位为广州城市规划勘察设计研究院；施工单位为广东**程公司；监理单位为湖南正**限公司；合同开／竣工日期为2010年6月-2011年4月等。

2010年9月20日，军区医院向双**司发出《关于公寓综合楼违约的通告》，称按照合同约定，双**司应在8月28日前将大楼建到±0.00（地下室封顶），但目前只开挖到地下3米，工程进度严重滞后，要求双**司增加1亿元到双方共管帐户，迅速开展地方规划报建工作。

2010年10月1日开始，涉案工程因亚运会而停工。

2010年11月5日，军区医院为证明双拥公司未能按约完成工程进度，向广州**证处申请对广州**总医院公寓综合楼现状进行拍照的保全证据公证。广州**证处于2010年11月9日出具（2010）粤穗广证内经字第127917号《公证书》，对在综合楼施工现场拍摄的照片一辑进行数据保全。2011年12月8日，军区医院再向广州**证处申请对广州**总医院公寓综合楼现状进行拍照的保全证据公证。广州**证处于2012年1月10日出具（2011）粤穗广证内经字第133615号《公证书》，对在综合楼施工现场拍摄的照片一辑进行数据保全。上述数据均未显示大楼地下室已封顶。

2010年11月25日，军区医院向双**司发出《关于终止与广东双**司合作函》，称其发出《关于公寓综合楼违约的通告》，双**司至今没有实质举措；由于双**司内部原因，致使工程进度缓慢，已严重影响军区医院的整体建设和发展，构成严重违约；双方于2009年11月9日签订的《合作建设公寓综合楼合同》从即日起终止；军区医院根据合同约定自即日起收回场地，请双**司立即撤出施工现场，十日内办理其他相关手续。

2010年12月21日，军区医院向双**司发出《解除合同通知书》，通知双**司因工程进度十分缓慢，远远达不到约定的进度，再度重申双方于2009年11月9日签订的《合作建设公寓综合楼合同》已解除，要求双**司撤场，配合工程造价审计，并告知双**司如有异议，可依法定期限向人民法院起诉。

2011年2月24日，军**院于《南方日报》A18版发布公告称因双**司严重违约且履行合同的能力出现重大瑕疵，军**院已发出通知，解除与双**司于2009年11月9日签订的《合作建设公寓综合楼合同》，再次郑重要求双**司撤场。

2011年12月13日，军区医院在涉案施工现场张贴《告示》，要求双**司于2011年11月13日16时前组织相关人员自行退场等。同日，军区医院向瑞**司发出函件称：“我单位现决定自筹资金，重启广州**总医院公寓综合楼项目，定于2011年12月13日开工。本告知函仅作知会之用，并不表明我单位承接广东**限公司在公寓综合楼项目中对贵公司享有的任何权利义务”等。瑞**司称其于当日被清出涉案场地，但保留了两间办公室和一个值班人员，最后于2012年10月中旬全部撤出。军区医院确认瑞**司2011年12月13日撤离。双**司称对撤场时间不清楚。

2012年，军区医院作为瑞**司起诉双**司至原审法院，要求确认双方签订的《合作建设公寓综合楼合同》及《补充合同》已于2010年11月25日解除。2013年8月12日，该院作出（2012）穗越法民三初字第1591号民事判决书，判决确认上述合同已于2010年11月25日解除。双**司不服该判决上诉至广州**民法院。2013年12月18日，广州**民法院作出（2013）穗中法民五终字第3806号民事判决书，判决认为：双**司是具备独立法人主体资格的公司，其与军区医院签订的《合作建设公寓综合楼合同》及《﹤合作建设公寓综合楼合同书﹥的补充合同》出自双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，原审法院认定合法有效正确。按上述合同约定建设工期安排，8个月内完成大楼±0.000以下（含±0.000）土建工程，即公寓楼的地下3层建设，但从本案证据显示，双**司从2009年11月进场施工，至2012年1月仍未达到此进度。对此，军区医院多次向双**司催促，双**司也没能改进。且双**司也未能按合同特别约定变更相关法定代表人，现涉案工程已由军区医院另行组织施工，土建工程已将竣工。双**司在收到军区医院主张解除合同的通知后，也无依照法律规定提出确认解除合同的效力，故原审法院认为军区医院主张解除合同符合双方约定，作出确认双方合同解除的判决并无不当，二审予以维持。双**司认为是军区医院未能依法及时提供相关军队建设工程许可手续导致合同预期工期与实际工期进展不同步，但双**司确认在施工期间并无相关部门就建设工程许可证问题要求其停工或对其进行处罚，涉案工程在2010年6月30日也取得了军队临时建设工程许可证，因此，双**司认为是军区医院未能提供相关建设工程许可证导致工期延误理由不成立等。最终判决驳回上诉，维持原判。

一审法院认为

2012年9月10日，瑞**司以案渉工程由军**院发包给其他单位施工，且军**院与双**司至今未再支付任何工程款为由向原审法院提出本案诉讼，请求法院判决：1.解除瑞**司与军**院、双**司之间的建设工程施工合同关系；2.军**院、双**司向瑞**司退还履行保证金500万元；3.军**院、双**司向瑞**司支付已核算部分的工程款16464268.10元；4.军**院、双**司向瑞**司支付未核算部分的工程款2133066元；5.军**院、双**司向瑞**司支付停工、窝工损失1934103.8元；6.军**院、双**司按照上述第2-5项诉讼请求合计的金额向瑞**司支付逾期付款利息，从2011年12月13日瑞**司被强制退场之日起至付清全款之日止，按照银行2年期贷款利率计算。

被上诉人辩称

双**司原审辩称：不同意瑞**司诉讼请求。一、涉案项目是军**院、双**司联营合作开发，我司从未违反合同约定，也未许可瑞**司撤场。二、根据瑞**司与我司签订的补充协议，“地下室底板完成后，发包方退还承包方300万元人民币”。瑞**司未实现约定退还保证金的工程量且未经我司同意而擅自撤场，是瑞**司违约，保证金不应退还。三、对瑞**司诉请的工程款金额不认可。瑞**司举证的工程结算书是在我司不知情的情况下，瑞**司与军**院做的，我司不认可，应对瑞**司主张的已完成工程量依法进行核算和鉴定。同时，瑞**司主张的未核算部分工程未提供相应证据，我司亦不认可。四、我司从未要求瑞**司停工，故不应向其支付停窝工损失费。五、我司从未违约，也未要求瑞**司撤场及停工，因此不应承担任何违约责任。

军区医院原审辩称：一、我院与瑞**司没有合同关系，瑞**司向我院主张解除合同等诉讼请求没有事实和法律依据，属对象错误。1**医院、双**司是协作型联营关系，双方应按合作合同对外承担民事责任，在涉案项目中我院没有支付工程款的合同义务或法定义务。《最**法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条第一款第三项规定：联营是协作型的，联营各方按照合同的约定，分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任。2.我院不是施工合同的发包人，与瑞**司没有合同关系，自然没有支付工程款的义务。3.瑞**司向我院主张权利明显违背合同相对性原则。根据合同相对性原则，合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，合同当事人一方只能向另一方基于合同提出请求或提起诉讼。合同当事人不能随意为第三人设置合同义务。涉案施工合同及补充协议均为瑞**司与被告双**司签订，该合同对我院没有约束力。二、双**司是涉案项目的独立发包人，我院没有以任何形式委托双**司对外发包工程。一方面，是双**司与瑞**司直接签订合同，该行为是双**司履行其与我院合作合同的具体表现，而非受我院委托与瑞**司签订合同。另一方面，合同履行过程中，瑞**司与我院没有任何资金往来，我院也没有以任何形式表明愿意承担瑞**司与双**司所签施工合同的义务。三、多项证据证明瑞**司明知我院不承担施工合同及其补充协议的权利义务。比如瑞**司持有的军区医院、双**司签订的合作合同写明我院提供用地，双**司负责出资；瑞**司与双**司签订的施工合同也约定了双**司付款的具体条款；瑞**司向我院发出的相关请款报告也使用了要求我院“代付”、“垫付”工程款等词。四、我院取得已建部分工程是依据合作合同追究双**司违约责任所得，并不因此产生付款义务。

本案审理过程中，瑞**司申请原审法院向广**区联勤部基建营房部调取其与军区医院签订的《建设工程施工合同》原件。广**区联勤部基建营房部于2012年10月16日作出《关于（2010）广军建许字第0013-1号军队工程建设项目施工许可证的说明》，称经核查，军区医院在向该部申办上述施工许可证时提交的是与双**司签订的合同，该部档案资料中没有该院与其他单位签订的施工合同。

瑞**司为证明由其施工的部分工程结算造价，向原审法院提交了广东天华**有限公司（以下简称天**公司）出具的华粤基字（2011）6026号《广州**院公寓综合楼基坑支护工程结算造价审核报告》。该报告载明：天**公司接受军区医院委托，对广州军**寓综合楼基坑支护工程结算造价进行审核；审核范围为广州军**寓综合楼工程基坑支护水泥搅拌桩、钻孔灌注桩、钢筋砼剪力墙及挂网喷锚支护、-2米处钢筋砼冠梁及支撑梁、基坑梁、基坑土方以及签证增加等工程；该司根据军区医院提供的上述单位工程结算资料（包括基坑施工图、送审结算书、打桩记录、签证单等）对其公寓综合楼基坑支护工程结算实施审核；工程项目及工程量：根据广州市城市规划勘测设计研究院设计“广州**院公寓综合楼工程”施工图、工程量签证单及现场实际情况计算：对于施工图标注不清晰的项目，经委托方相关管理人员现场落实调整，并于2011年3月7日、8日、10日与施工单位现场核对，并基本达成一致；工程审核结算造价为16464268.10元，该审核结果已经委托单**医院、施工单位广东瑞**限公司、审核单位天**公司共同核对等。该报告附有天**公司企业法人营业执照（副本）复印件和工程造价咨询企业甲级资质证书复印件。双**司以该报告是在未经双**司同意的情况下作出为由，对报告不予确认。军区医院对该报告真实性无异议，但认为不是最终的审核报告，故对金额不予确认。但军区医院、双**司均不申请对该部分工程造价重新审计。

瑞**司称，除上述报告已审核的工程外，还有部分瑞**司已施工的工程因为签证单缺少监理方或双**司盖章未被上述报告采纳，因此申请在本案中对该部分工程量进行造价鉴定。为此，原审法院依法委托广州建成**所有限公司（以下简称建成公司）进行鉴定。建成公司经现场勘验后出具穗司鉴字20131703900009号《鉴定意见书》，审定该部分工程造价为962885.07元。该《鉴定意见书》第四条“分析说明”第（一）款第2.1项还列明：新建双拥办公楼、宿舍项目6.1拆除原建筑物与《广州**院公寓综合楼基坑支护工程结算造价审核报告-华粤基字（2011）6026号》签证一序号14、17、18项不能确定是否重复，本次鉴定报告结果暂包括此项费用。瑞**司及双**司对上述《鉴定意见书》无异议，瑞**司称其也不清楚《鉴定意见书》第四条“分析说明”第（一）款第2.1项是否为重复计算，同意在本案中放弃主张该项费用。军区医院对该《鉴定意见书》真实性无异议，但认为所有工程款均应由双**司向瑞**司支付，且称其了解到新的施工单位在进场时已经就该部分工程与瑞**司结算，但对此无证据提交。2014年10月22日，建成公司出具书面意见，明确上述《鉴定意见书》中可能存在重复，但不能确定是否重复部分的造价为15509.63元。瑞**司同意扣除该部分造价15509.63元，即其第四项诉讼请求未核算部分的工程款为947375.44元。瑞**司为本次鉴定向建成公司支付了鉴定费11万元。

为证明第5项诉讼请求停、窝工损失，瑞**司向原审法院提交2010年10月1日至2011年11月30日共16页《工薪表》作为证据。两被告以该《工薪表》是瑞**司自行制作，部分日期有误且有改动痕迹为由，对其真实性不予确认。瑞**司称上述《工薪表》中的领款人是瑞**司聘请的，大部分没有签订劳动合同，有的有身份证有的没有，工资全部都是现金支付。

瑞**司称，其共向双**司支付了800万元保证金，双**司退还300万元，尚余500万元未退还。为此，瑞**司提交证据有：1.2009年12月8日银行进账单复印件（载明出票人为江苏**有限公司、收款人为被告双**司，金额300万元）；2.2009年12月10日银行进账单（载明出票人为瑞**司、收款人为被告双**司，金额300万元）；3.2009年12月21日银行进账单（载明出票人为瑞**司、收款人为双**司，金额200万元）；4.2009年12月8日编号为1512633的收据一张（载明收到瑞**司项目保证金由江苏**有限公司代付**司基本户，金额300万元，加盖有“广东**限公司财务专用章”）；5.2009年12月10日编号为1512634的收据一张（载明收到瑞**司项目保证金300万元，加盖有“广东**限公司财务专用章”）；6.2009年12月22日编号为1512635的收据一张（载明收到瑞**司项目保证金200万元，加盖有“广东**限公司财务专用章”）；7.2010年5月19日银行进账单（载明付款人为双**司、收款人为瑞**司，金额为300万元）。双**司对上述证据1不予确认，称该款不是瑞**司支付的保证金；对上述证据2、3真实性未提出异议；对上述证据4、5上印章真实性无异议，但认为证据4中的款项不是瑞**司支付的保证金；上述证据6与证据4、5上印章样式不一致，但因项目纠纷时间较长，暂时联系不上原经手人，不能确认证据6上印章的真实性；对上述证据7无异议。军区医院对上述证据1-6真实性无异议，对证据7的真实性无法确认，称上述证据证明瑞**司在履行合同的过程中是向双**司支付保证金而非向军区医院付款，款项也没有交到共管账户，故军区医院不应承担施工合同和补充合同的相关权利义务。

原审法院认为：瑞**司与双**司自愿签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同。根据已发生法律效力的（2013）穗中法民五终字第3806号民事判决，军**院、双**司签订的《合作建设公寓综合楼合同》及其补充合同已于2010年11月25日解除。瑞**司在军**院的要求下于2011年12月13日撤场，上述《建设工程施工合同》无法继续履行，故其要求解除与双**司之间的建设工程施工合同关系合法合理，予以支持。但因瑞**司未能举证证明其与军**院签订有施工合同，故瑞**司要求解除与军**院之间的建设工程施工合同关系缺乏事实基础。

《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，瑞**司要求双**司退还保证金符合法律规定。关于保证金的数额，瑞**司举证的银行进账单和收款收据相互印证，双**司虽然以印章样式不同等为由对其中部分证据提出异议，但未提交反驳证据也不申请对印章真实性进行鉴定，故该院对瑞**司该部分证据予以采信，并据此认定双**司应向瑞**司退还保证金500万元。自瑞**司撤场之日起，瑞**司与双**司之间的合同已不可能继续履行，故瑞**司要求双**司自该日起支付保证金的利息合法合理，亦予以支持。

瑞**司作为承包人对涉案工程进行了施工，虽然工程未完工，但军区医院接收了瑞**司已完成的工作成果，并在此基础上组织他人继续进行建设，因此，瑞**司有权要求被告双**司按照《建设工程施工合同》约定的标准和实际工作量计付工程款。对于工程款的数额，瑞**司的主张分为两部分，一部分为天华华**司华粤基字（2011）6026号《广州**院公寓综合楼基坑支护工程结算造价审核报告》审定的造价16464268.10元，第二部分为瑞**司认为其进行了施工但上述报告未纳入审核范围因而在本案中申请补充鉴定的款项。上述第一部分造价经天华华**司审核，军区医院作为组织审核的委托方、瑞**司作为实际施工人均全程参与了审核，军区医院、双**司虽对该报告不予认可，但并未提交反驳证据，也不申请对该部分造价重新鉴定，故该院对该报告审定的造价予以采信。对于上述第二部分造价，瑞**司在本案审理过程中申请了鉴定，原审法院依法委托的建成公司出具穗司鉴字20131703900009号《鉴定意见书》明确该部分造价为962885.07元，扣除不能确定是否与上述天华华**司审核报告重复的15509.63元后，上述第二部分造价应为947375.44元。两者相加，双**司应向瑞**司支付的工程价总额为17411643.54元。瑞**司与双**司对于提前解除合同的情况下应付工程款的时间和逾期付款利息没有约定，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第十八条第（一）项的规定，瑞**司于2011年12月13日撤场将涉案工程交付军区医院继续组织建设，故双**司应自2011年12月14日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计付利息。军区医院于2010年11月25日通知双**司解除合同，之后又多次通知其撤场及办理相关交接手续，但双**司至瑞**司撤场时长达一年时间内既未请求人民法院确认解除合同的效力，也未积极有效协调各方为瑞**司继续施工创造条件，故其以未要求瑞**司撤场为由而不承担责任的抗辩理据不足，不予采纳。至于瑞**司主张的停工窝工损失，因其仅提交了其单方制作的工资表作为证据，不足以证明该损失实际已发生，原审法院对此不予采信。此外，对于瑞**司在本案中向建成公司预交的鉴定费11万元，据瑞**司所述，该部分工程量因签证单缺少相关方签名而未被第一次审核报告计入审核范围，属瑞**司方证据存在瑕疵，因此，根据谁主张谁举证的原则，该笔鉴定费应由瑞**司自行承担。

关于军**院应否承担责任的问题。《广东**民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十二条第一款规定，合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，应予支持。本案中，军**院、双**司签订《合作建设公寓综合楼合同》，为合作建房关系。军**院认为军**院、双**司属协作型联营关系从而适用《最**法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的答辩依据不足，不予采纳。虽然涉案《建设工程施工合同》是作为合作建房合同一方的双**司与瑞**司签订，但军**院是涉案工程的建设单位，其已经接收了瑞**司已完成的工程，是实际受益人，且在军**院、双**司之间的合作关系解除后，军**院与双**司之间因合作建房关系而产生的权利义务也未清理。在此情况下，瑞**司要求军**院对双**司应付工程款及利息承担连带责任符合公平合理原则以及上述指导意见的精神，因此该院予以支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，与2015年1月6日作出如下判决：一、自本判决发生法律效力之日起，瑞**司与双**司就广**总医院公寓综合楼项目的建设工程施工合同关系解除；二、双**司在本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向瑞**司返还保证金500万元及支付利息（自2011年12月13日起至本判决限定的付款之日止，以未返还保证金500万元为基数，按照中**银行发布的金融机构计收同期同类贷款利率计算，总额以不超过500万元为限）；三、双**司在本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向瑞**司支付工程款17411643.54元及逾期付款利息（自2011年12月14日起至本判决限定的付款之日止，以未付工程款17411643.54元为基数，按照中**银行发布的金融机构计收同期同类贷款利率计算，总额以不超过未付工程款本金为限）；四、军区医院对双**司应向瑞**司支付的工程款17411643.54元及逾期付款利息承担连带责任；五、驳回瑞**司的其他诉讼请求。一审案件受理费219457元，由瑞**司负担81033元，双**司负担138424元。

判后，上**区医院不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉认为：一、原审认定军**院与双**司之间是合作开发房地产关系错误。双方之间应为协作型联营关系，应分别以各自所有或经营管理的财产对外承担民事责任。1**医院与双**司之间不具备合作开发房产的客观条件和必要特征。根据《最**法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、十五条、十六条的规定，军**院与双**司签订的《合作合同》明确约定军**院不对外承担任何风险和经济责任，不具备共担风险的特征，且军**院与双**司均不具备房地产的开发经营资质，军**院提供的土地为军队用地，不具备合作开发房地产的客观条件。军**院并未将其提供的军队用地变更为合作方共有或归于项目公司名下。依据上述事实以及司法解释可知，军**院与双**司之间不具备合作开发房地产的客观条件和必要特征。2.军**院与双**司之间为协作型联营关系。根据《合作合同》的约定和实际履行的情况，军**院负责提供拥有土地使用权的军队用地，双**司提供资金，主持筹建工作，选择瑞**司作为施工单位。据此，军**院与双**司之间形成“按照合同约定，各自履行义务和各自承担责任”的协作型联营关系。依据最**法院关于印发《审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知第九条第一款第三项规定“联营是协作型的，联营各方按照合同的约定，分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任。”可知，军**院与双**司应当以自己所有或经营管理的财产对瑞**司承担民事责任，军**院并无法定或约定的义务对瑞**司承担民事责任。二、原审法院以军**院为实际收益人为由，判决军**院对双**司应付工程款及逾期付款利息承担连带责任错误。1**医院按照《合作合同》的约定，依法依约接收公寓综合楼项目已完成的工程。由于双**司违约，军**院与其签订的《合作合同》已经解除，军**院有权依据合同无偿收回土地和接收其上的建筑物或附着物。军**院接收案渉共担并非基于《施工合同》的约定，而是基于《合作合同》的约定，瑞*供对于军**院接收已完成的工程有异议，只能依据《施工合同》的约定向双**司主张权利，军**院并不产生支付工程款的义务。2.原审判决军**院对双**司应付的工程款及逾期付款利息承担连带责任，违反合同相对性原则。双**司与瑞**司签订了《施工合同》及《施工合同补充协议》，军**院并非上述合同的当事人，未明确表示愿意承担上述合同约定的义务，也未与双**司达成上述合同约定的权利义务转移的任何约定。故依据合同相对性原则，瑞**司只能依据施工合同向双**司主张权利。三、原审判决遗漏多项重要事实，导致案件事实认定不清，适用法律错误。瑞**司在签订施工合同及补充协议时明确知道军**院并非合同相对方，且其在履约的过程中仅向双**司支付保证金。诉讼之前瑞**司仅向双**司主张权利，并未向军**院主张过任何权利。瑞**司向军**院的请款报告中使用的是“代付”、“垫付”工程款或收购工程款债权等表述。上述事实均足以证明瑞**司清楚知道军**院没有用支付工程款的义务。据此，请求法院判令：1.撤销原审判决第四项；2.瑞**司承担本案二审的全部诉讼费用。

被上诉人瑞**司答辩称：同意原审判决，请求驳回军**院的上诉请求及理由。具体意见如下：一、军**院与双**司之间不是联营关系，而是合作开发房地产关系。《最**法院关于印发﹤关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答﹥的通知》第三条规定军事机关不能成为联营合同的主体，故军**院与双**司之间的合作关系不是联营关系。二、军**院应当对于双**司应付的工程款及利息承担责任。《广东**民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十二条规定：“合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，应予支持。”军**院以建设单位的身份申办了《军队工程建设项目施工许可证》，并强制瑞**司退出施工场地，强行接收瑞**司的施工成果，因此，军**院应当对于双**司所付的工程款及利息承担连带责任。

原审被告双拥公司陈述意见为：不同意一审判决，坚持一审陈述的意见。

经查，原审查明事实无误，本院予以确认。

本院查明

二审中，各方当事人均共同确认：本院生效的（2013）穗中法民五终字第3806号民事判决，对于《合作建设公寓综合楼合同》及《﹤合作建设公寓综合楼合同书﹥的补充合同》的性质没有进行认定。

二审中，各方当事人对于《合作建设公寓综合楼合同》及《﹤合作建设公寓综合楼合同书﹥的补充合同》的性质存有分歧：一、关于合同是否具备合作开发合同的法律特征。1**医院认为：虽然两合同具备“共担风险、共享利润”的特征，但不具备“共担风险”的特征，主要体现在合同第二条第一款、第十条第三款、第十一款的约定；2.双**司认为：上述两合同同时具备“共担风险、共享利润、共担风险”的特征，故双方之间是合作关系。共担风险的特征主要体现在合同第八条第三款“签订本合同之日起，甲方同时将大楼建设用地交付乙方；场地内141栋的拆迁人员住用补偿问题由甲方和乙方各自承担50%；第九条中甲方的责任“提供办理报建等需要的文件，出人、出面、出函；办理军队报建手续，即取得军队临时施工许可证等”。3.瑞**司认为：上述合同属于合作建房合同关系，因合同具备了“共担风险、共享利润、共担风险”的特征，其中共担风险主要体现在合同第十条特别约定第十三点、第十二条第一款，军区医院应当承担的风险包括大楼能否建成、建成后的价值是否与预期价值相一致等风险。二、关于合同是否具备联营合同的特征。1**医院表示：依据合同第二条第二款的约定，军区医院与双**司之间是各自独立经营且以各自所有和经营管理的财产承担责任，故合同性质为协作型联营。2.双**司表示：合同第二条第二款是有前提条件的，即大楼建成后双方对于各自有权使用部分承担责任，而非双方在建设过程中需承担责任，在项目没有建成之前双方是共同经营，在项目的建设过程中不存在各自经营的情形。3.瑞**司表示：军区医院与双**司在项目经营过程中，对外支付款项是共同审批，对于施工现场是共同进行管理。

二审中，军区医院表示：同意原审判决第一、二、三、五项。

本院认为

本院认为：本案二审争议焦点为：军区医院应否作为案渉工程款的承责主体。

（一）关于《合作建设公寓综合楼合同》及《﹤合作建设公寓综合楼合同书﹥的补充合同》的性质认定问题。解决本案争议的焦点在于审查军区医院与双**司之间的法律关系，即审查案渉合同的性质。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十八条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”所谓房地产联建指双方当事人约定，由一方提供建设用地使用权，另外一方提供资金、技术、劳务等，合作开发土地，建筑房产等项目，共担风险，共享收益的房地产开发方式。本案中，军区医院与双**司签订案渉合同，约定合作建设公寓综合楼项目，双方共同投资，即军区医院以土地使用权出资并负责合作项目相关证件的办理等，双**司负责提供建设的全部资金，双方均按照合同约定投入土地使用权及资金等合同义务，并共同开发完成房地产的合作开发项目，完成了共同经营的行为。双方在共同经营中各自履行合同义务体现了合作双方的分工，并非各自独立经营，合作双方分工的目的是一致的，即共同完成合作建设项目，因此，案渉合同的性质应认定为房地产联建合同。军区医院上诉主张案渉合同属于协作型联营合同关系，对此，虽然《合作建设公寓综合楼合同》约定双方各自经营和管理、独立核算、互不承担债务，公寓综合楼全部产权归军区医院，双**司分配所得的大楼用房只拥有使用权，但是，双方在合同的实际履行过程中并非采用各自经营的模式，而且从法律对于联营合同主体的要求审查来看，《最**法院关于印发﹤关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答﹥的通知》第三条第二款规定：“党政机关和隶属党政机关编制序列的事业单位、军事机关、工会、**青团、妇联、文联、科协和各种协会、学会及民主党派等，不能成为联营合同的主体。”因此，瑞**司主张军区医院不能作为合法的联营主体，具有法律依据，本院予以采信。军区医院对于案渉合同为联营合同的主张缺乏理据，本院不予采信。

（二）关于联建合同对外法律责任之确定问题。由于房地产联建合同无论表现形态如何，其实质均应属于合伙合同在房地产开发中的应用。房地产联建合同作为一种土地使用权转让合同或其他无名合同，依据合同相对性原则，建设工程承包人只能向与其缔约的合建人主张债权。但是，因房地产联建合同的本质是一种合伙，故应依据合伙法理来确定联建人的对外责任。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条、第三十九条规定合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。因此，合伙人对合伙的债务均要承担连带责任，法律有特别规定的除外。本案中，虽然双**司以其自己的名义与瑞**司签订了建设工程施工合同，但双**司对外签订合同的目的是为了与军区医院共同完成公寓综合楼合作项目，获得经营收益，军区医院和双**司共同享有项目财产。因此，双**司为共同合作项目对外所欠付的工程款，军区医院应承担连带责任。原审法院据此判令军区医院对于双**司所欠付的工程款及逾期付款利息承担连带责任，上述处理并无不当，本院予以维持。军区医院上诉提出以合同相对性原则而主张不应承责的理由不能成立，本院不予采信。

因各方当事人对于原审判决第一、二、三、五项均未提出上诉，故上述判项可予维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上**区医院的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费146609元由上诉人广州**总医院负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月八日