林**与广东**限公司、广州市**有限公司与广州东**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陈**、广州东**限公司（下简称东**司）因与被上诉人林**、原审被告广州市**有限公司（下简称房**司）、广东**限公司（下简称建**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市萝岗区人民法院（2011）萝法民三初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2008年5月30日，东**司与房**司签订《科学城科技人员公寓（首期）项目±0.00以上（含高层部分桩基础工程及地下室结构）施工总承包合同》，约定：东**司将科学城科技人员公寓（首期）项目±0.00以上（含高层部分桩基础工程及地下室结构）工程发包给房**司施工，合同价款暂定268365454.84元；合同附件列明“金属漆、防锈漆”的材料品牌推荐表为“卜内门太古、SKK、申**、立*、佐敦、海聚”；本品牌推荐表为投标报价，招标人在施工过程中有权选用品牌表中任一品牌，也可根据实际需要选用同档次的材料品牌；承包人需要使用代用材料时，应经监理单位、发包人认可后才能使用，由此增减的合同价款双方以书面形式议定。2008年8月18日，房**司与建**司签订《广州市建设工程施工合同》，约定：房**司将科学城科技人员公寓（首期）项目±0.00以上（含高层部分桩基础工程及地下室结构）钢结构工程分包给建**司施工，工程造价暂定5000000元。2009年5月5日，建**司与陈**、林**签订《建设工程项目内部承包合同》，约定：建**司将科学城科技人员公寓（首期）项目±0.00以上（含高层部分桩基础工程及地下室结构）钢结构工程转包给陈**、林**施工，陈**与林**按工程竣工结算总造价的1%上交管理费给建**司。

2009年11月9日，林*创与林**签订《合约》，约定：涉讼工程由林*创一人继续承建管理，林*创同意支付林**投资费用及利润300000元，该款在承建钢结构工程项目中扣取，也可由陈*标代支付。

林**组织工人对涉讼工程进行了施工。2009年7月21日，建**司与林**向房**司发出《停工、催款通知》，要求总包方房**司支付欠付的工程款2000000元。涉讼工程的工程款由陈**向林**支付，林**出具《授权委托书》，委托罗**代收工程款，委托期限为2010年2月4日至2010年2月10日。截至2009年10月12日，陈**共计向林**支付工程款2533524元，其中大部分款项均由罗**代收。2010年2月7日，陈**向罗**支付100000元，林**认可收到该款项。2010年2月7日，陈**向林**支付300000元。此外，陈**于2009年11月12日向罗**支付50000元，于2009年12月3日向罗**支付1500元，于2010年1月6日向罗**支付50000元，于2010年2月3日向罗**支付100000元。2009年10月8日，林**编制《工程结算书》，载明涉讼工程结算款为9731763.95元，该《工程结算书》盖有建**司印章。

另查明：2008年9月15日，建**司向监**司发出《工程材料／构配件／设备报审表》，载明：拟用于1#、2#楼屋面钢梁H型钢电视塔牌金属油漆数量1800公斤，监**司审查意见为同意。2008年12月17日，建**司向监**司发出《工程材料／构配件／设备报审表》，载明：拟用于1#、2#楼4型钢梁电视塔牌金属油漆数量1600公斤，监**司审查意见为同意。2009年3月20日，建**司向监**司发出《工程材料／构配件／设备报审表》，载明：拟用于1#、2#楼屋面钢百叶电视塔牌环氧富锌底漆A1221数量1600公斤，监**司审查意见为同意。2009年5月11日，房**司向建**司与林*创发函，载明：关于你公司在钢结构工程施工中，钢构件防锈漆的品牌上报的是海*高分子材料科技（广**限公司的海*水性富锌底漆，现你公司用的是电视塔牌，不符合合同品牌库的要求，现责令你班组立即停工，并进行返工，铲除使用电视塔牌的防锈漆，重新使用海*水性富锌底漆。2009年5月19日，建**司向监**司发出《工程材料／构配件／设备报审表》，载明：拟用于1#、2#楼屋面钢结构海*（HM-1131）水性富锌底漆1200公斤、海*（HM-1231）水性云铁中间漆1000公斤，监**司审查意见为同意。2009年5月26日，建**司向监**司发出《工程材料／构配件／设备报审表》，载明：拟用于1#、2#楼屋面钢百叶海*（HM-1131）水性富锌底漆600公斤、海*（HM-1231）水性云铁中间漆750公斤、海*（HM2110）水性金属面漆1300公斤，监**司审查意见为同意。2009年6月11日，建**司向监**司发出《工程材料／构配件／设备报审表》，载明：拟用于1#、2#楼屋面钢结构海*（HM-1131）水性富锌底漆690公斤、海*（HM2110）水性金属面漆280公斤，监**司审查意见为同意。2009年6月10日，房**司发函《工程材料／构配件／设备报审表》，申请采购立邦油漆（钢结构底漆、面漆），载明：“符合合同品牌库要求，请业主审定”，监**司与东**司、广州开发**挥部办公室审批同意。2009年6月16日，监**司向房**司发出《监理工程师通知单》，载明：涉讼工程所使用的电视塔牌油漆（环氧富锌底漆、环氧云铁中间漆）不符合品牌库的品牌，要求你司整改后，报我组复查，按设计要求的油漆品牌库油漆施工。

林**委托龙**进行刷电视塔牌油漆的施工，林**支付人工费356000元，林**购买电视塔牌油漆支付206000元，开具的发票载明的购货单位为建**公司。其后，林**委托龙**铲除已刷好的电视塔牌油漆并重刷海聚牌油漆，林**支付人工费356000元，林**购买海聚牌油漆支付207484元。最后，林**委托龙**铲除已刷好的海聚牌油漆并重刷立邦牌油漆，林**支付人工费376000元。

东**司按工程进度向房**司支付工程款，东**司与房**司之间尚未结算。

林**于2010年12月23日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、陈**、建**公司、房**司、东**司连带支付工程款7198239.95元；2、陈**、建**公司、房**司、东**司连带赔偿林**钢结构油漆项目两次返工所造成的人工、材料损失1145480元；3、陈**、建**公司、房**司、东**司连带赔偿林**已支付两次返工的人工费材料费777480元的利息（利息以777480元为本金，自2009年9月11日起计至起诉之日止共455天，按照每日万分之二的利率计算，约为70750元）；4、陈**、建**公司、房**司、东**司连带赔偿林**因未及时支付人工费和材料费368000元而违约的直接损失809600元；5、陈**、建**公司、房**司、东**司承担本案诉讼费。

被上诉人辩称

陈**对林**的诉讼请求辩称：不同意林**的诉讼请求。

建**公司对林**的诉讼请求辩称：不同意林**的本诉诉讼请求。一、房**司与建**公司签订的《建设工程施工合同》没有实际履行，双方经协商终止。二、建**公司没有支付林**工程款的义务。三、建**公司盖章的《工程结算书》没有法律依据，不能作为林**主张工程款的依据。

房**司对林**的诉讼请求辩称：房**司与建**司签订的《建设工程施工合同》没有实际履行，双方经协商终止。房**司已将各期工程进度款按约定全部支付给工程项目部陈**，不存在拖欠工程款问题。因工程未最后验收，还未与业主结算。

东**司对林**的诉讼请求辩称：东**司与林**没有任何关系，不应成为本案被告。东**司已经按照合同约定，以现场实际完成的工程量，以及合同中的付款办法向总承包人支付工程进度款，不存在违约行为。

陈**反诉请求判令：1、林*创立即向陈**支付逾期完工违约金400000元；2、反诉费由林*创承担。陈**并明确逾期完工违约金的计算依据是：依据双方签订的合同第3条约定，逾期19天，合同总价4400000元，逾期违约金共440000元，但只主张400000元。

林**对陈**的反诉请求辩称：不同意陈**的反诉请求。

建**公司、房**司与东**司对陈**的反诉表示无意见。

原审诉讼中，各方当事人对涉讼工程的造价无法达成一致，根据林*创申请，原审法院通过摇珠方式委托广州同**有限公司进行造价鉴定，该公司于2013年3月8日出具《科技人员公寓（首期）项目±0.00以上（含高层部分桩基础工程及地下室结构）钢结构工程造价鉴定报告（初稿）》，载明涉讼工程造价鉴定结果为4481919.94元。经各方当事人质证并提出意见，2013年6月8日，该公司出具《科技人员公寓（首期）项目±0.00以上（含高层部分桩基础工程及地下室结构）钢结构工程造价鉴定报告（终稿）》，载明涉讼工程造价鉴定结果为4792612.73元。

关于涉讼工程各主体间的关系，各当事人在诉讼中一致确认：东**司是涉讼工程的建设单位，东**司将包括涉讼工程在内的工程发包给房**司，房**司又将涉讼工程分包给陈**，然后陈**又将涉讼工程转包给林**，林**是涉讼工程的实际施工人。东**司向房**司支付工程款，房**司直接向陈**支付工程款，陈**向林**支付工程款。涉讼工程竣工后，林**将涉讼工程交付陈**，陈**将涉讼工程交付房**司，房**司又将涉讼工程交付东**司。根据《工程中间验收交接记录》所载明，林**于2009年9月26日交付涉讼工程，建**司在该交接记录上签章。林**在诉讼中主张陈**要求其在施工过程中以建**司的名义进行施工。

原审法院认为：关于各主体在涉讼工程施工过程中的法律地位问题。东进公司是涉讼工程的发包人，房**司是总承包人，房**司虽然与建**司签订《广州市建设工程施工合同》，但其在施工过程中实际上迳行将涉讼工程违法分包给没有建筑企业施工资质的陈**，由房**司向陈**支付工程款，并由陈**向房**司交付涉讼工程，其后，陈**将涉讼工程非法转包给没有建筑企业施工资质的林**，故陈**为非法转包人，林**为实际施工人。此外，虽然建**司没有参加实际的施工，但实际施工人林**多次借用建**司的名义进行施工，如建**司与林**发函向房**司催促支付工程款、油漆工程的若干份《工程材料／构配件／设备报审表》均由建**司向监**司发出、建**司在林**单方编制的《工程结算书》上签章、房**司发出《内部工作联系单》的收件人是建**司（林**）、采购油漆是以建**司的名义开具发票、建**司与陈**签订的施工合同中曾约定收取1%的管理费、林**也在诉讼中主张陈**要求其在施工过程中以建**司的名义进行施工等等，综上，认定林**借用建**司的名义进行施工，双方形成挂靠与被挂靠的关系。

陈**将涉讼工程转包给林*创施工，双方均未取得建筑施工企业资质，故陈**与林*创签订的《建设工程施工合作承包协议》无效，但涉讼工程已交付使用，林*创作为实际施工人请求转包人陈**参照合同约定支付工程价款，应予支持。东**司作为涉讼工程的建设单位，按工程进度向承包人房**司支付工程款，鉴于其尚未与承包人房**司结算，总工程款尚未向承包人房**司支付完毕，参照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，东**司应在欠付工程价款范围内对陈**支付工程价款的债务承担连带责任。房**司与建**司并非林*创所签建设施工合同的相对人，亦非涉讼工程的建设单位，故林*创请求房**司与建**司对欠付工程款承担连带责任，缺乏法律依据，不予支持。涉讼工程已交付建设单位东**司使用。所以，转包人陈**以涉讼工程质量不符合约定为由主张权利，不予支持。

关于涉讼工程已付工程款问题。林**与陈**双方已确认截至2009年10月12日，陈**已向林**支付工程款2533524元。虽然林**出具的关于罗**代收款的《授权委托书》期限自2010年2月4日至2010年2月10日，但鉴于双方长久以来均是由罗**代收工程款的合作惯例，故陈**于2009年11月12日向罗**支付的50000元，2009年12月3日向罗**支付的1500元，2010年1月6日向罗**支付的50000元，2010年2月3日向罗**支付的100000元，2010年2月7日向罗**支付的100000元共计5笔款项，均应视为陈**向林**支付的工程款。此外，根据林**与林**签订的《合约》，林**补偿林**的300000元可由陈**代为支付，故陈**支付林**的300000元可视为陈**向林**支付的工程款。综上，陈**已向林**支付工程款共计3135024元（2533524＋50000＋1500＋50000＋100000＋100000＋300000u003d3135024），鉴于林**未主张欠付工程款的利息，对利息部分不予支持。

关于涉讼工程应付工程款总额的问题。虽然林*创于2009年10月8日编制了《工程结算书》，且该《工程结算书》盖有建**司印章，但是，建**司并非林*创所承接涉讼工程的合同相对方，故建**司在《工程结算书》上盖章并不表示林*创已与转包人陈**就涉讼工程完成了结算。各方当事人在涉讼中未能就涉讼工程应付工程款达成一致，原审法院摇珠委托中介机构对涉讼工程造价进行鉴定，原审法院采信中介机构出具的《科技人员公寓（首期）项目±0.00以上（含高层部分桩基础工程及地下室结构）钢结构工程造价鉴定报告（终稿）》，即涉讼工程造价为4792612.73元。

此外，关于涉讼油漆工程对应工程款的问题。林*创与陈**所签订的《建设工程施工合作承包协议》中约定“所有材料（包括钢材、预埋件、油漆等）必须符合房**司与东**司签订施工总承包合同以及广州开发**挥部办公室的要求”，即林*创与陈**之间的施工合同受东**司与房**司之间的施工合同所约束。而东**司与房**司所签订的《科学城科技人员公寓（首期）项目±0.00以上（含高层部分桩基础工程及地下室结构）施工总承包合同》中约定“金属漆、防锈漆”的材料品牌推荐表为“卜内门太古、SKK、申**、立*、佐敦、海聚”，且约定“本品牌推荐表为投标报价，招标人在施工过程中有权选用品牌表中任一品牌，也可根据实际需要选用同档次的材料品牌；承包人需要使用代用材料时，应经监理单位、发包人认可后才能使用，由此增减的合同价款双方以书面形式议定”，简言之，林*创只能选用材料品牌库中指定的油漆品牌，而在发包人东**司与监**司同意的情况下，可以指示林*创使用其他品牌油漆。本案中，林*创最先使用的电视塔牌油漆并不属于材料品牌库中的品牌，也未得到发包人东**司与监**司的共同同意，也无证据证明其受陈**的指令，故该行为不符合合同约定，虽然该油漆申报事宜是由建**公司提出报审申请，如前所述，林*创挂靠在建**公司施工，该行为可视为林*创的报审申请行为，故刷电视塔牌油漆以及铲除电视塔牌油漆的费用应由林*创自行承担。其后，林*创所使用的海聚牌油漆属于材料品牌库中指定的品牌，符合合同约定，在刷完海聚牌油漆之后，发包人东**司与监**司共同同意指示铲除海聚牌油漆并重新刷立*牌油漆，符合林*创与陈**《建设工程施工合作承包协议》中约定的情形，可视为增加了工程量，林*创由此增加的工程量对应的工程款应当由合同相对方陈**承担，根据合同相对性，陈**多支出的工程款可向其前手另行主张。林*创由此增加的油漆工程的工程款可分为两部分，一部分为海聚牌油漆的材料价款，根据林*创提交的海聚牌油漆发票，材料价款总计207484元；另一部分为重刷海聚牌油漆的人工费以及铲除海聚牌油漆的人工费，根据林*创提交的发票以及民事判决书等证据，铲除已刷好的电视塔牌油漆并重刷海聚牌油漆的人工费为356000元，而铲除已刷好的海聚牌油漆并重刷立*牌油漆的人工费为376000元，故酌定重刷海聚牌油漆以及铲除已刷好的海聚牌油漆的人工费为366000元。综上，涉讼油漆工程增加工程量对应的工程款为573484元。

所以，涉讼工程应付工程款总额包括涉讼工程评估造价4792612.73元与涉讼油漆工程增加工程量对应的工程款573484元之和，总计为5366096.73元，扣除陈**已支付的工程款3135024元，陈**还应向林**支付欠付工程款2231072.73元。林**超出此范围的欠付工程款的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。林**与陈**并未约定涉讼油漆工程增加工程量对应工程款的支付期限，参照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，涉讼工程的交付时间（2009年9月26日）为付款时间，即从2009年9月27日起应以油漆工程增加工程款573484元为本金，按照中**银行发布的同期同类贷款利率支付利息。林**关于涉讼油漆工程增加工程量对应工程款的间接损失的赔偿请求，缺乏法律依据，不予支持。

鉴于陈**与林*创签订的《建设工程施工合作承包协议》无效，除了基本施工内容以及工程款支付应当参照《建设工程施工合作承包协议》外，合同的其余部分无效。故陈**反诉请求林*创支付逾期竣工违约金，缺乏法律依据，不予支持。

综上所述，原审法院参照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，于2013年8月26日作出判决：一、陈**于本判决生效之日起10日内，一次性支付林**欠付工程款2231072.73元；二、陈**于本判决生效之日起10日内，一次性支付林**欠付工程款的利息（利息以573484元为本金，按照中**银行发布的同期同类贷款利率，从2009年9月27日起计至付清之日止，利息总额不超过本金573484元）；三、广州东**限公司在欠付工程价款范围内对陈**的上述债务承担连带责任；四、驳回林**的其他诉讼请求；五、驳回陈**的全部反诉请求。本诉案件受理费76368元，由林**承担57898元，陈**承担18470元；反诉案件受理费3650元，由陈**承担。鉴定费用49926.13元，由林**承担37851.13元，陈**承担12075元。

判后，陈**、东**司均不服原审判决，向本院提起上诉。

陈**上诉称：一、一审法院未能准确认定涉讼工程内容，导致错误认定涉讼工程造价。一审判决在事实查明部分将“工程名称”-“科学城科技人员公寓（首期）项目±0.00以上（含高层部分桩基础工程及地下室结构）钢结构工程”，错误认定为“涉讼工程”，将其等同于“工程内容”；导致陈**与林*创双方合同中明确约定的“工程内容”-“1、2#楼天面钢结构及连接平台钢结构工程（含预埋件）”之外的会所钢结构部分也被错误认定为林*创施工范围及本案审理范围。基于建**司明确否认其涉讼合同地位，明确否认其盖章行为的合法性基础，且一审法院也予以确认。因此，能够反映陈**与林*创双方涉讼工程真实履行情况的只能是双方共同确认的文件证据。从林*创举出的用以证明已向陈**交付工程资料证据（2009年12月31日双方共同完成的“签收单”）反映，其施工范围只有“连接平台工程”及“天面钢百叶”，其只交付相关工程施工资料，没有会所钢结构部分，其举出的用以证明工程质量合格的UT09718超声波检测报告，其内容也对应双方约定的“工程内容”，不包括会所钢结构部分。另仅从双方出现严重争议的油漆选用及施工也可轻易判断，林*创当然不是会所钢结构部分的施工方。理由在于：假设林*创同时也是会所钢结构工程的施工人，在为其总体施工工程采购油漆时，怎么可能单独在会所钢结构部分另外使用其他合格油漆并规范施工，以致无须返工怎么可能只有会所钢结构部分的油漆工程没有产生争议陈**在一审庭审过程、代理意见、质证意见、对工程造价报告（初、终稿）意见中，均反复强调，会所钢结构工程并非涉讼工程范围，会所钢结构工程的施工主体并非林*创。中介机构出具的工程造价鉴定报告初稿未含会所钢结构工程部分时，其得出的结论与双方约定的合同价款基本接近，只有数万元差异。工程造价鉴定报告终稿与初稿的差异在于纳入会所钢结构工程部分后的对应工程款增加，而并非同样工程的计算差异。另外，该初稿或终稿也只对工程造价出具意见，并未判断施工主体。一审判决将会所钢结构工程部分认定为林*创施工，却未能做出相应分析或合理解释，显属错误使用第三方结论；二、本案已认定事实无法支持林*创的“返工损失”。从现有证据无法得出工程业主方*令林*创以品牌库中某一品牌油漆（立*）代替另一品牌（海聚）的结论，只能认定林*创确因工程质量问题被要求返工。相关文件只指出其选用某一油漆施工后存在问题，并未就质量问题的成因形成结论（油漆原料不合格或施工方法不得当）。至于林*创为何在返工过程中选用其他品牌油漆，不属于除其以外任何一方的意思表示。但是，林*创经“返工”以后交付的工程仍然在油漆一项存在严重质量问题。在工程保修期内，陈**已多次要求林*创返场返工，林*创均置之不理。在一审阶段，陈**已当庭多次明确，并保留继续追诉权利。鉴于林*创没有提交施工记录，因此各方当事人无法核查其实际返工范围和相关工程数量。但是可以明确的是，由于分步完成的部分钢结构表面锈蚀明显，因此返工指令是在油漆工程未完成时就已发出。所谓相关证据均是林*创单方陈述，单就返工（大幅缩小施工范围）工程款约定与原工程款基本一致，即可判断其造假明显。即使是林*创提交的其他法院判决，也完全无法判断关联性，甚至还不能排除“虚假诉讼”的可能。从本案认定事实及当事人陈述事实可以判断：1、林*创被要求返工（油漆）的原因在于工程质量不合格，可能是原料质量问题，也可能是施工工艺问题；2、陈**对于工程质量不合格不存在过错；3、陈**并未从前手发包主体处，就该项返工部分取得额外支付；4、上述工程造价鉴定报告未将工程返工部分列入造价或单列评估结果。因此，该项返工不应视为所谓“增加工程量”，更不应“向其（陈**）前手另行主张”；三、一审判决未能统一适用法律原则，致使判决不公。鉴于各方均确认案涉施工合同无效，因此应当按无效合同的“合理补偿”原则处理。一审法院已按照中介机构出具的工程造价鉴定结论认定陈**的支付义务，且该结论由于参照建设施工定额标准，已包含合理利润。因此，对相关涉案其他争议应按同等原则处理。由于林*创与陈**订立施工合同时采用的是“大包干”方式，因此无论原料采购，还是组织施工，均由其自行完成。所有由施工产生的涉及返工的质量问题，无论由何种原因导致，也均由其自行处理。合同最终目的在于交付合格工程，若因其返工造成逾期，施工方应当承责。对应中介机构出具的工程造价鉴定结论认定陈**的支付义务，林*创应根据“合理补偿”原则取得利润。一审法院基于公平原则，应当考虑陈**由于林*创逾期完工所造成的窝工损失（双方以逾期完工违约金方式约定），否则只能出现利益失衡；四、本案诉讼费用理应由林*创自行承担。之所以陈**未能及时向林*创支付工程尾款，原因在于林*创未能按正常程序结算撤场，而是在不按双方约定交付施工资料、留下未经验收合格工程的前提下，不辞而别。陈**不得不自行出资完善施工资料，并多次要求其返场返工、结算。中介机构出具的工程造价鉴定报告也可证明，林*创的结算要求数额（诉讼请求金额）远超工程造价，而与双自行白担原则，林*创应自行承担诉讼费用及相关工程造价评估费用，而不应由无过错的陈**分担。综上，陈**上诉请求：一、撤销（2011）萝法民三初字第29号民事判决；二、改判陈**按946895.94元标准履行欠付工程款支付义务；三、判令支持陈**的一审反诉请求；四、本案一、二审诉讼费用均由林*创承担。

林**对陈**的上诉请求答辩称：不同意陈**的上诉请求。2008年8月18日，陈**将广州**人员公寓（首期）钢结构项目转包给林**施工，没有签订合同。同日，陈**提供《钢结构子分部开工申请报告》给林**开工，其中载明：施工单位建**公司，一、二栋及会所预算造价为780万元，工期408天，开工日期2008年8月18日。2008年10月20日，陈**提供《分包单位资格报审表》给林**以证实审批，审批单位有总承包方房**司、房**司工程项目部、宏**公司、东**司代业主、广**区城建指挥部。建**公司分包涉案项目，林**按照陈**提供的开工报告内容进行施工。2008年12月28日的工程材料报审表、监理公司对进场的钢结构材料确认签章等可以作为林**施工会所工程的证据支持。

原审被告房**司对陈**的上诉请求述称：同意陈**的上诉意见。会所增加工程由我方分包给建**司，实际由陈**承包，一审时陈**一直陈**所不是由林**施工，具体由谁施工我方不清楚。

东**司对陈**的上诉请求述称：对陈**的上诉请求不发表意见。

东**司上诉称：一、东**司不应对涉案欠付工程款承担连带责任，一审法院适用法律错误。一审判决已经确认东**司均按工程进度向承包人房**司支付工程款，不存在欠付工程款的情况。因此，一审判决根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决东**司在欠付工程款范围内对陈**债务承担连带责任，为适用法律错误，依法应驳回林**对东**司的诉讼请求；二、房**司应对涉案欠款承担连带责任。涉案科技人员公寓（首期）项目由东**司以施工总承包方式发包给房**司承担施工任务。对于涉案工程违法分包给不具备施工资质的陈**及其后违法转包给林**的情况，该公司知情，但不加以阻止、纠正，反而在施工过程中，通过直接向违法分包人支付工程款及签发施工文件等方式，事实上认可了违法分包人和转包人的施工人地位。对于涉案纠纷的产生，该公司具有不可推卸的直接责任。并且，房**司对违法分包人及转包人事实上的认可，导致他们之间已经形成事实上的分包合同关系，其应对合同相对方承担责任。因此，无论是从过错责任承担还是从事实合同关系方面来说，房**司均应当对涉案欠款承担连带责任。一审判决忽略了房**司应承担的责任，应予以纠正；三、一审判决对部分事实的认定与实际不符，对涉案造价鉴定结论的适用范围界定不清。一审判决称“东**司与房**司之间尚未结算，各方当事人对涉讼工程的造价无法达成一致”，该认定与事实不符。东**司与房**司之间不存在对工程结算无法达成一致的情况。《科学城科技人员公寓（首期）项目±0．00以上（含高层部分桩基础工程及地下室结构）施工总承包合同》对工程结算办理程序及结算终审部门均有明确约定。该合同第47.9款约定工程结算最终以广州开发区财政局审定为准。东**司与房**司也按上述约定办理了工程结算，双方均对结算金额予以认可。至于林**与陈**之间对涉案钢结构工程结算的争议，是基于两者之间的相关合同，不应对东**司产生影响。因此，一审法院委托的广州同**有限公司出具的鉴定报告载明的工程造价应仅适用于林**与陈**之间的工程款认定，不应对东**司产生约束力，东**司也不应按该鉴定结论对相关方支付工程款；四、对于部分涉案情况的说明。其一，根据东**司与房**司的合同约定，一切材料品牌的申报应以房**司提出申报，由东**司和业主同时批准的审核意见为准，未经东**司和业主审核的文件无效（包括监理公司自行审核意见，无东**司和业主审核意见的均无效）。本案涉及的申报电视塔牌油漆是无效申报。经查，房**司施工的电视塔牌油漆施工后存在严重质量问题被发现后，勒令铲除，重新施工。其二，关于海聚油漆与立邦油漆。涉案海聚油漆品牌的申报已经过东**司和业主的审核批准，但房**司施工部分样板后，监理公司发现仍存在施工质量不合格的情形。监理公司认为，通过房**司采购的海聚油漆本身可能存在质量问题或施工工序存在不合格，不得继续施工。房**司经再三考虑，重新申报立**司生产的油漆，并请立**司技术人员现场指导进行施工，样品施工质量通过监理公司审核后推广施工。由于部分施工工人偷工减料，施工后不足半年，油漆起泡。因此房**司的钢结构施工质量因油漆施工质量存在瑕疵，东**司已多次发函要求房**司进行返修。综上，东**司上诉请求：一、撤销（2011）萝法民三初字第29号民事判决第三项，驳回林**对东**司的诉讼请求；二、确认一审判决中涉及的造价鉴定结论不适用于东**司；三、本案二审诉讼费用由林**承担。

林**对东**司的上诉请求答辩称：不同意东**司的上诉请求。东**司作为业主，与监理公司是什么关系没有明确规定。2009年6月16日，监理公司向房**司发出的《监理工程师通知书》涉及陈**用在3#、4#楼的钢结构五羊牌油漆，与林**无关。2009年5月11日，油漆已返工，林**依据施工图纸、钢结构工程专项施工组织设计中的除锈、涂装的工艺进行钢结构油漆施工。2008年9月15日至2009年5月11日期间长达8个月，林**没有接到陈**、建**公司、房**司及东**司就油漆是否属于品牌库的异议。一审判决已查明，本品牌推荐表为投标报价，林**选用电视塔牌环氧富锌油漆，符合施工图纸要求，使用油漆前，林**提供了出厂合格证，监理公司有确认签章，林**施工使用的油漆是合格产品。因此，林**对油漆施工没有过错。2009年5月11日，陈**向林**内部发函，强行要求油漆返工，陈**没有提供证据证明林**施工的油漆不合格，其目的是造成工期延误可以主张高达40万元的罚款。另有证据证明陈**提供的品牌库油漆是不合格产品，海聚漆是水性油漆不能用于钢结构，广州**限公司不具备生产钢结构油漆的资质。油漆返工是陈**的过错，应赔偿林**两次返工的材料费、人工费，直接损失费共计人民币200多万元。

陈**对东**司的上诉请求答辩称：认可东**司的第一、三、四点上诉理由，不认可东**司的第二点上诉理由。建粤公司未能成为分包主体，并非各方当事人的故意导致。同意东**司的上诉请求。

原审被告房**司对东**司的上诉请求述称：我司将工程分包给建**司，对于建**司将工程分包给陈**、林**的事实，我司不清楚。原来使用电视塔牌防锈漆，之后重新使用海聚水性富锌底漆，又认为不合格，之后业主确定使用立邦油漆，我司按照业主要求确定使用立邦油漆。现在东**司认为使用立邦油漆不合格，那么责任不在于我司，东**司要求我司作为总包单位承担责任是不合理的，我司在本案中不应承担连带责任。工程总结算之前，我司已与东**司协商，东**司也未按约定支付工程款，仍拖欠工程款。按照合同约定，质保期已到期，房**司有几百万元未收回。综上，不同意东**司的上诉请求。

原审被告建**司经本院依法传唤未到庭，并向本院提交书面意见述称：一审判决已经确定我司不承担任何责任，故陈**与东**司的上诉请求和理由均与我司无关。

二审过程中，陈**申请证人黄*出庭作证。黄*称：其向陈**承包会所钢结构工程系包工不包料，材料由陈**负责。工程从2010年8月开始，至2010年10月中旬完工，陈**于2011年1月份支付完毕全部工程款。陈**另提交《签收本》以证明其已向黄*支付完毕包括会所钢结构及其他零星工程在内的工程款。

陈**与房**司均确认，截止2010年3月29日，陈**共收到房**司支付钢结构工程款合计4758079.01元。虽然质保期限已届满，但因为东**司提出油漆存在质量问题，故房**司扣留了5%工程款的质保金。

二审庭询中，对于由海聚漆更换为立邦漆的原因及过程，林*创陈述：陈**自己选用海聚漆。在工程快完工时，直接下达返工通知书。海聚漆渗水，不能使用在钢结构中。之后陈**申报使用立邦漆，我方提出立邦漆不适用钢结构，开会后陈**决定使用立邦漆。房**司陈述：使用海聚底漆过程中，监理公司发现起泡，向我司及陈**、林*创反映，开会决定不再使用海聚漆。我司在选用审批表上盖章，是基于监理公司的要求，我司没有对原因和过程进行审查。陈**则陈述：品牌的变更是由林*创自行决定的，至于是否与其施工质量有关，我方不清楚，但我方知道使用海聚漆时曾发生质量问题，具体原因我方也不清楚，因为合同约定林*创包工包料；监理公司向我方发出通知是关于施工质量问题，但没有任何单位要求将油漆品牌从海聚漆改为立邦漆，是林*创接到通知之后，自行决定改用立邦漆。陈**并明确监理公司提及的施工质量问题具体系指广州宏**限公司于2009年6月18日向房**司发出的《监理工程师通知单》。

陈**与林**均确认林**提交的《2008年12月完成钢结构工程造价汇总》中标示的“会所结构”系指会所正负零以下的预埋件工程。对于未将会所正负零以上的钢结构工程转包给林**施工的原因，陈**称：因正负零以上的玻璃幕墙工程系由大潮公司承包，而会所钢结构工程与玻璃幕墙相连接，大潮公司认可黄*施工，故我方将工程转包给黄*施工。对于会所钢结构工程的实际完工时间，陈**在庭审中称：陈**将会所钢结构工程转包给黄*，黄*施工期间为2009年8月至2010年1月份。

陈**另陈述：林**无权以自己的名义提出选用材料，而只能以建**公司的名义向房**司提出，再由房**司以自己的名义向业主单位及监理公司提出。房**司亦确认，如监理单位反映施工过程中发现质量问题，则直接向陈**反映并要求陈**限期改正。

本院查明

经二审审查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。

另查明：2009年4月20日，陈**（甲方）与林**（乙方）签订《建设工程施工合作承包协议》，约定：工程名称：科学城科技人员公寓（首期）项目±0.00以上（含高层部分桩基础工程及地下室结构）钢结构工程；工程内容：按业主确认的施工图纸、图纸会审纪录和有关变更文件、资料、甲方与业主签订的总承包合同以及双方签订的有关协议所包含1、2#楼天面钢结构及连接平台钢结构工程（含预埋件）。负责编写整理科学城科技人员公寓（首期）项目全部钢结构工程的全套有效的技术档案资料并移交给甲方；承包方式：大包干（包深化设计、包工、包料、包工期、包安全、包文明施工、包取样送检、包验收等）；工程造价暂定4400000元，实际金额以最终审定的结算为准；合同工期自2008年8月8日至2009年5月30日，工程必须在甲方规定的时间内完成，不得以任何借口无故拖延，乙方每逾期一天，按合同总价的1%向甲方缴纳违约金，最高不超过合同金额10%，非乙方原因造成的除外；所有材料（包括钢材、预埋件、油漆等）必须符合房**司与东**司签订施工总承包合同以及广州开发**挥部办公室的要求；工程所需材料由乙方负责供应至工地，并向甲方提供有关材料出厂合格证明及材料检测检验报告，检测费用由乙方负责。

再查明：一审庭审中，对于林*创在使用海聚漆之后再使用立邦漆的原因，林*创陈述：实际上钢结构不应使用海聚水性油漆，房**司向东**司上报的品牌是海聚漆，故房**司要求我方使用海聚漆，但因为油漆的性能问题导致使用后产生生锈现象。房**司则称：确认我司要求林*创使用海聚水性油漆，但不清楚是因为林*创购买的油漆质量不合格，还是其施工存在质量问题导致生锈。

一审过程中，林**提交《工程中间验收交接记录》［其中“工程名称”一栏注明：科学城科技人员公寓（首期）项目±0.00以上（含高层部分桩基础工程及地下室结构）施工总承包，“层数和面积”一栏注明：1、2栋为9层，会所三层］以证明林**实际施工的钢结构工程项目于2009年9月26日完成施工，陈**及建**司均表示对其真实性无异议。陈**提交广州宏**限公司于2009年6月18日向房**司发出的《监理工程师通知单》（其中载明：你司施工的1#、2#楼屋面钢架存在以下问题：1、由于底锈未清理干净，现出现大面积锈蚀斑点……）以证明林**在施工过程中一直存在不符合约定的质量问题并造成工期延误，林**表示对其真实性无异议。

本院认为

本院认为：关于陈**的上诉请求部分。其一，关于会所钢结构工程是否属于林*创施工范围的问题。首先，林*创提交的经陈**及建**司质证无异议的《工程中间交接记录》在“层数和面积”栏目明确载明了会所三层。其次，建**司曾在林*创提交的《工程结算书》上盖章，而建**司曾与房**司签订《广州市建设工程施工合同》约定向房**司分包包括会所工程在内的钢结构工程，并与陈**、林**签订《建设工程项目内部承包合同》将该工程转包给陈**、林**。虽然陈**、房**司及建**司均认为建**司与房**司及陈**之间签订的合同并未实际履行，但多项施工文件均是以建**司的名义发出或接收，故建**司是否实际履行分包人的合同义务不影响林*创曾就包括会所在内的钢结构工程向房**司申报结算，而建**司对此予以确认的事实的成立。最后，陈**称其将会所钢结构工程另行转包给案外人黄*施工，但陈**并未提交合同证明双方之间建立转包关系，其提交的签收本等证据亦不符合一般工程结算资料及付款凭证的要求，另陈**所陈述的转包事实与黄*所陈述的包工不包料的承包方式不一致，且陈**就会所钢结构工程施工工期的陈述与黄*所作相关陈述亦存在一定的出入。因此，陈**上诉认为会所钢结构工程不属于林*创的施工范围，应依据《科技人员公寓（首期）项目±0.00以上（含高层部分桩基础工程及地下室结构）钢结构工程造价鉴定报告（初稿）》将会所钢结构工程造价予以扣除，理据不足，原审判决采信广州同**有限公司于2013年6月8日出具的《科技人员公寓（首期）项目±0.00以上（含高层部分桩基础工程及地下室结构）钢结构工程造价鉴定报告（终稿）》确定涉案工程造价并无不当，可予维持。其二，关于更换油漆品牌的费用负担问题。陈**以林*创因施工质量问题而自行将使用的油漆品牌由海聚漆变更为立邦漆，但一方面，依据建**司向广州宏**限公司发出的多份《工程材料／构配件／设备报审表》及房**司发出的《工程材料／构配件／设备报审表》，结合陈**、房**司及东**司的陈述，可以认定，在实际施工过程中，选用油漆品牌并非林*创能自行决定的事项。另一方面，陈**并未充分举证证明，将海聚漆更换为立邦漆系可归责于林*创的原因所致。海聚漆与立邦漆均属于陈**与林*创在《建设工程施工合作承包协议》中约定的可以选用的油漆品牌库范畴，房**司确认是其要求林*创使用海聚水性油漆，并明确因监理公司发现使用海聚漆产生问题之后，才开会决定改用立邦漆。陈**虽认为林*创完成的油漆工程存在质量问题，但同时亦表示不清楚该质量问题的产生是因油漆本身存在质量问题还是施工工艺不当所致，而且房**司系在2009年6月10日向监理公司与东**司及广州开发**挥部办公室申请采购立邦漆，该时间早于陈**所主张的广州宏**限公司发现油漆施工存在质量问题而发函要求整改的时间。因此，在林*创已提供合同及付款发票等证据证明其支付相关油漆返工费用的情况下，原审判决陈**向林*创支付购买海聚漆的材料价款及铲除海聚漆的人工费并无不妥，陈**上诉认为由海聚漆更换为立邦漆的费用应由林*创自行承担理据不足，本院不予采纳。另因陈**与林*创签订的《建设工程施工合作承包协议》无效，且如前所述，现有证据不足以证明油漆返工系可归责于林*创的原因所致，故陈**反诉要求林*创支付逾期完工违约金理据不足，原审判决驳回陈**的反诉请求并无不当，应予维持。

关于东**司的上诉请求部分。房**司与陈**均确认，房**司已将扣除5%质保金的钢结构工程款支付给陈**，即东**司已向房**司支付完毕涉案钢结构工程的工程款，故林**诉请东**司在欠付工程款范围内与陈**承担连带责任缺乏法律依据，原审判决支持林**的该项诉请有失妥当，应予纠正。

综上，陈**的上诉请求与理由均不成立，本院予以驳回；东**司的上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广州市萝岗区人民法院（2011）萝法民三初字第29号民事判决第一、二、四、五项及案件受理费决定部分；

二、撤销广州市萝岗区人民法院（2011）萝法民三初字第29号民事判决第三项。

本案二审案件受理费16358元，由上诉人陈**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月七日