广州市**有限公司与广州自**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广州自**有限公司（以下简称建**司）因与被上诉人广州市**有限公司（以下简称森**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民二初字第713号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2010年8月27日，森**司与建**司签订《萝岗2#供水加压站建设工程施工分包合同》（合同编号专机08-29／2），根据协议书约定分包范围为“萝岗2#供水加压站建设工程中高低压配电部分及低压柜部分的施工内容，具体按广州南方**计有限公司设计图纸及设计要求”；合同价款（暂定）3891723.97元；工程通过供电部门验收合格送电前，建**司向森**司支付工程暂定价80%中的80％或本供电工程送审价的80%，余下工程款由建**司在终审结算收到余款后15天内全部结算完毕；工程款由承包人按终审造价（非分包人施工项目的工程价款除外）×（1－下浮率）”进行核定；下浮率为8%等等。

合同签订后，森**司依合同进行了施工，并增加了部分工程，案涉工程于2011年5月13日完工，其后通过了验收并已经投入实际使用。工程设备于2012年7月6日移交广州**管理中心（运营管理单位）。但涉案工程造价及费用虽经多次送审但却一直未能通过业主审核，且森**司、建**司对工程造价、增加工程量等均存在争议，故森**司、建**司至今未能最终对工程价款进行结算。建**司在履行合同过程中一共向森**司支付了工程款2490000元。

因双方对涉案工程造价存在争议，原审法院依**公司的申请，委托广东华**限公司对涉案工程造价进行评估，该公司于2014年9月22日作出《造价鉴定意见书》（华*JD14-004），该《造价鉴定意见书》确认涉案工程造价在工程费按分包合同下浮8％后为2849651.54元，设计费为90123.42元，总造价为2939774.96元。

森**司对该《造价鉴定意见书》的真实性、合法性无异议，但对关联性有以下异议：第一，按照广州地区供电部门的行业惯例，供电局在电力工程的取费上加收40%，但是鉴定意见对此没有考虑；第二，鉴定意见没有接纳柜型变更费一并计算，存在错误，由于原来的设计图不符合供电局的要求，所以在森**司承接工程后经过与建**司及业主进行沟通，最终对设计图进行变更，相应的原来按照旧设计图使用的设备，因无法满足设计图的需要，也需要进行相应的变更，因此产生了柜型变更费，且根据森**司提供的由建**司、设计单位、建设单位三方共同签认的工程洽商记录，也可以看出原低压配电柜进行了变更，同时结合森**司提供的设备改造工程合同及收据，以上材料之间相互印证，足以证明柜型变更费发生的事实，但鉴定意见没有对上述柜型变更费23万元一并计算是错误的。

建**司对《造价鉴定意见书》合法性没有异议，但对真实性、关联性不予确认，该意见书不可以作为本案判决的依据，理由如下：第一，森**司、建**司所签订的施工分包合同已经明确约定涉案工程的终审单位为总承包合同约定的终审单位（如无约定，则为建设单位指定的工程造价终审单位），因此森**司、建**司无权对涉案工程的造价进行核算，双方及法院也无权委托评估机构对涉案工程进行造价评估；第二，建**司已于2013年9月向建设单位提交了整体工程结算书及相关结算资料，建**司不存在拖延送审的情形，建设单位已对涉案工程作出初步的审计金额为260多万元，但最终金额以政府主管部门核定的数额为准。森**司没有证据证明柜型变更费发生的事实，请法院对此不予认可。若法院以该鉴定意见作为定案的依据，请法院将鉴定意见书中的设计费扣除，因为委托设计单位、被委托单位及实际设计单位均与森**司无关，根据合同相对性的原则，森**司无权收取建**司的设计费。

一审法院认为

庭审中，森**司为证明柜型变更费23万元已经实际产生，向原审法院提供了森**司与广州市**程有限公司于2010年9月10日签订的《设备改造工程合同》及广州市**程有限公司出具的收据各一份，该合同约定由广州市**程有限公司对广州市萝岗中心区规划4路与16号相交处（供水加压站）的16台低压配电柜进行全面改造，改造价款为230000元。森**司主张，其已经依据该合同向广州市**程有限公司以现金方式支付了69000元，广州市**程有限公司开具了相应的收据，余款尚未支付。建**司则认为，森**司与广州市**程有限公司签订《设备改造工程合同》没有得到建**司的确认，建**司此前对此完全不知情。也不清楚合同中的乙方广州市**程有限公司是否真实存在，而收据中对具体工程也没有明确约定，金额也不符合合同约定，不是正式的发票。

以上事实，有施工分包合同、工程洽商记录、监理工作联系单、工程竣工验收单、送电方案审批表、工程竣工资料及其他移交清单、关于工程款结算的函及回函以及庭审笔录等在卷为凭，足资认定。

森**司向原审法院提起本案诉讼，请求法院判令：1.判决由建**司向森**司支付工程余款1380120.17元及利息（利息按照中**银行同期贷款基准利率自2012年7月6日起计算至清偿之日止）；2、由建**司承担本案诉讼费用。

原审法院认为：森**司、建**司之间签订的《萝岗2#供水加压站建设工程施工分包合同》是双方之间的真实意思表示，内容无违反法律法规，是合法有效的合同，森**司、建**司均应严格按照合同履行各自义务。森**司、建**司的主要争议是涉案工程造价问题。原审法院依森**司的申请，委托广东华**限公司对涉案工程造价进行了评估，该公司作出的《造价鉴定意见书》（华*JD14-004）确认涉案工程造价在工程费按分包合同下浮8％后为2849651.54元，设计费为90123.42元，总造价为2939774.96元。森**司认为按照广州地区供电部门的行业惯例，供电局在电力工程的取费上加收40%，但是鉴定意见对此没有考虑。森**司该主张缺乏证据和法律支持，原审法院不予采信；森**司要求把柜型变更费23万元计算在工程造价中，但其仅仅提供了森**司与“广州市**程有限公司”于2010年9月10日签订的《设备改造工程合同》及“广州市**程有限公司”出具的收据（金额为69000元）各一份，原审法院认为，首先，森**司没有提供证据证明“广州市**程有限公司”的主体身份；其次，仅凭收据不足以证明相关费用已经实际产生；再次，即便“广州市**程有限公司”真实存在，《设备改造工程合同》已经签订并履行，但这属于工程成本的增加，理应事先与建**司进行协商或事后得到建**司的确认，但建**司明确表示对此并不知情，森**司也没有证据证明建**司对此是知情且同意，故对森**司主张应将23万元柜形变更费计入工程造价中的意见，不予采纳。建**司认为《造价鉴定意见书》不可以作为本案判决的依据，但没有充分的法律依据及证据支持其主张，故原审法院对建**司该意见不予采纳。建**司对《造价鉴定意见书》中确认的90123.42元设计费，认为委托设计单位、被委托单位及实际设计单位均与森**司无关，根据合同相对性的原则，森**司无权收取建**司的设计费。原审法院认为，广东华**限公司在《造价鉴定意见书》的10页第五条第四款第7项已经详细陈述了采纳设计费的理由，在此不再赘述。故对建**司该主张，原审法院不予采纳。

综上，原审法院委托广东华**限公司对涉案工程造价进行评估，程序合法，对该《造价鉴定意见书》予以采纳作为定案依据，并据此认定涉案工程总造价为2939774.96元。因建**司已经支付2490000元给森**司，故尚欠森**司工程款449774.96（2939774.96－2490000）元。涉案工程已经竣工验收并投入实际使用，建**司理应立即向森**司清偿全部尚欠的工程款，并从工程设备移交之日起向森**司计付利息。对森**司要求超出449774.96元部分的工程款及相应利息的诉讼请求，原审法院不予支持，予以驳回。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定的规定，于2014年10月22日作出如下判决：一、建**司于判决发生法律效力之日向森**司支付工程款449774.96元。二、建**司于判决发生法律效力之日向森**司支付工程款的利息（利息以449774.96元为本金，按中**银行同期贷款基准利率计算，从2012年7月6日起计算至判决确定的清偿之日止）。三、驳回森**司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费18112元，由森**司负担10062元，建**司负担8050元；司法评估费73023元，由森**司负担41323元，建**司负担31700元（案件受理费森**司已经预付，原审法院不再退回，建**司应负担的受理费，由建**司迳付给森**司）。

上诉人诉称

判后，建**司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误、判决证据不足。1.整体工程（包括涉案工程）至今未获建设单位的终审结算，建**司尚未收到建设单位支付的工程余款。根据双方签订的《施工分包合同》“专用部分”第九条第9.1款第（1）项的规定“工程通过供电部门验收合格送电前，承包人向分包人支付至工程暂定价80％中的80％或本供电工程送审价的80％。余下工程款采用9.2的方式在终审结算收到余款后十五天内全部结算完毕”，建**司在整体工程终审结算且收到余款之前，仅需向森**司支付工程暂定价80％中的80％或本供电工程送审价的80％。事实上，建**司已按合同约定向森**司支付了2490000元的工程进度款，已达到涉案工程暂定总价的63.98％，建**司的阶段性付款义务已履行完毕，这完全符合《施工分包合同》的规定，并不存在违约的情形。因此，森**司在整体工程终审结算且建**司收到建设单位的余款之前无权要求建**司支付涉案工程的余款，故原审法院在付款条件尚未成就时就判决建**司向森**司支付工程款及利息严重缺乏事实和法律依据。2.整体工程完工后，建**司已于2013年9月向建设单位提交了整体工程《结算书》及相关结算材料，并不存在拖延送审的情形。反而是森**司违反《施工分包合同》的“通用部分”第十条第10.1款关于“分包人应按照国家《城市建设档案管理规定》、《广州市城市建设档案管理办法》和承包人有关整理工程档案的要求，在工程施工期间及时收集、汇总、整理、编制竣工档案，并于工程竣工验收后15天内按广州市建设工程档案整理与移交方法向承包人完整移交竣工档案”的规定，在建**司强烈要求下至今仍未向建**司移交2010年第19号《财政投资基本建设项目工程变更申请表》【以下简称19号《工程变更申请表》】等原件，从而导致建**司无法就涉案工程编制完整的结算书，也无法向建设单位提交完整的结算材料，根据穗开环建（2010）25号《关于实施（广州**岗区财政投资基本建设项目工程变更现场签证及其结算审核管理方法）的通知》第三十一条的规定：工程变更引起的工程费用增减，应将审批完毕的《财政投资基本建设项目工程变更申请表》以及工程变更施工图或者工程变更通知单作为编制和审核结算的依据材料一并送审，结算金额以区财政部门审核结果为准，在整体工程结算时，19号《工程变更申请表》作为必不可少的编制和审核结算的依据材料应一并向建设单位送审，进而导致整体工程迟迟无法获得建设单位的终审结算，建**司更无法获得建设单位支付的工程余款，因此森**司要求建**司在付款条件尚未成就时就向其支付工程余款及利息于法无据，故原审判决支持其诉讼请求属于严重错误。3.《施工分包合同》明确约定建**司在整体工程终审结算且收到建设单位的余款后十五天内向森**司支付完毕涉案工程的余款，但并没有约定建**司须于涉案工程竣工验收且投入实际使用后立即向森**司支付工程余款，更没有约定建**司须于工程设备移交之日起向森**司支付工程余款的利息，故原审判决建**司自工程设备移交之日（即2012年7月6日）起向森**司支付工程余款的利息严重违反了合同的约定，且对建**司而言显失公平。4.森**司明知涉案工程系市政工程，明知市政工程的终审结算需要经过较为复杂的审批程序，需要历经较长的时间方可取得工程余款而自愿与建**司签订《施工分包合同》，且双方在《施工分包合同》中明确约定整体工程终审结算完毕且建**司收到建设单位支付的工程余款后才向森**司支付涉案工程的余款，故森**司应当严格按照《施工分包合同》、《总承包合同》的约定及相关政府文件的规定执行，待整体工程结算且建**司收到建设单位支付的工程余款后方可要求建**司向其支付涉案工程的余款。二、原审法院擅自委托造价鉴定机构对涉案工程的造价进行鉴定并以鉴定机构所出具的《造价鉴定意见书》作为本案判决的依据，显属严重错误。《施工分包合同》“专用部分”第九条第9.6款已明确约定工程造价终审单位为建设单位指定的工程造价终审单位，既然合同已明确约定工程造价终审单位，那就应当依约定，因此原审法院指定鉴定机构对涉案工程的造价进行鉴定缺乏依据。《施工分包合同》“专用部分”第十四条中明确约定建**司与代建设单位签订的《总承包合同》作为《施工分包合同》的组成部分，《总承包合同》“专用条款”第八条第31款第31.9项又规定“工程变更、签证按广**发区、现萝岗区及广**发区土地开发建设中心现行规定的文件执行”，根据相关文件穗开环建（2010）25号《关于实施（广州**岗区财政投资基本建设项目工程变更现场签证及其结算审核管理方法）的通知》第十六条第（三）款的规定：“单项变更估算金额在100万元至500万元的工程变更，由区建设主管部门牵头，征求区计划（投资）主管部门、财政主管部门等有关部门会签意见，报广**发区管委会主管副主任（副区长）核准后由区建设主管部门签署核准意见；如意见存在分歧，则由广**发区管委会主管副主任召集相关部门召开主任办公会议”。主任办公会议核准后，由区建设主管部门签署核准意见和第三十一条的规定：工程变更引起的工程费用增减，应将审批完毕的《财政投资基本建设项目工程变更申请表》以及工程变更施工图或者工程变更通知单作为编制和审核结算的依据材料一并送审，结算金额以区财政部门审核结果为准，涉案工程作为市政工程，且所涉及工程变更估算金额已达到155.334174万元，森**司应当依照前述文件规定办理相关审批手续，待建设单位等相关部门审核，最终由萝岗区财政部门审核确定的终审造价才能作为涉案工程结算的依据，故原审法院委托鉴定机构对涉案工程进行造价鉴定并以《造价鉴定意见书》作为判决的依据显属错误。建**司己于2013年9月向建设单位提交了整体工程《结算书》及相关结算材料，且建设单位已对涉案工程造价作出的初步审计金额为260多万元（最终金额以政府主管部门核定的数额为准）。既然涉案工程已送审且获得初步审计，那么原审法院就没有指定鉴定机构进行造价鉴定的必要。《造价鉴定意见书》所确定的工程造价与政府部门最终核定的造价势必存在差额，而原审法院以该鉴定意见作为判决的依据，造价差额部分全部由建**司一方承担显失公平，也不符合双方签订《施工分包合同》的约定。三、原审法院没有审查《造价鉴定意见书》的客观性及关联性，将《造价鉴定意见书》中所确认的90123.42元设计费纳入涉案工程的造价，并判决建**司向森**司支付该设计费，显属严重错误，涉案工程的委托设计单位、被委托设计单位及实际设计单位均与森**司无关，根据合同相对性原则，森**司无权收取建**司的设计费；森**司无法提供证据证明其已代建**司向设计单位支付了设计费，故其无权收取建**司的设计费。综上，请求二审法院：1.撤销广州**民法院作出的（2013）穗荔法民二初字第713号民事判决，并驳回森**司的所有诉讼请求。2.本案原审、二审的诉讼费由森**司承担。

被上诉人辩称

森**司针对建**司的上诉答辩称：1.双方当事人对工程造价有异议而产生争议，原审法院委托第三方鉴定机构对涉案工程进行司法鉴定，符合事实及法院审判的要求。建**司认为原审委托第三方鉴定机构对工程造价进行鉴定错误，我方不同意，我方认为司法鉴定机构没有考虑柜型变更费23万元是错误的，我方在原审提交了设备改造工程合同及收款收据以及监理工作联系单、工程洽谈记录，足以证明柜型发生变更的事实，森**司因柜型发生变更所支付的23万元费用，同时也证明建**司对于涉案工程发生变更是明知的。原审认为森**司没有事先与建**司进行协商或事后得到建**司确认的意见不符合事实。根据工程洽谈记录及监理工作联系单，都明确载有涉案工程柜型发生变更，建**司在上述材料中予以加盖公章进行确认，说明建**司对于柜型发生变更是清楚的。根据设备改造工程合同及收款收据，已形成完整证据链，足以证实森**司因案涉工程柜型发生变更所支付的23万元。2.涉案工程早于2011年5月13日通过电力部门验收，已于2012年7月6日移交建**司使用，已达到实际支付工程款的客观条件。截至我方提起诉讼，已经通过律师函向建**司催收工程款，但未果，我方只能提起本案诉讼，要求建**司支付工程款及利息。3.关于设计费。鉴定意见已经充分证实设计费发生的事实及森**司因设计费所支出的相关费用，原审判决建**司支付设计费符合事实及法律规定。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，本院予以确认。

另查明，森**司与建**司签订的《萝岗2#供水加压站建设工程施工分包合同》9.6条约定：工程造价终审单位为总承包合同约定的终审单位（如无约定，则为建设单位指定的工程造价终审单位）。

2008年12月8日，广州**管理中心作为发包人与建**司作为承包人签订《萝岗2#供水加压站建设工程施工合同》，约定工程名称为萝岗2#供水加压站建设工程，其中第33.7条竣工结算办法约定：“所有工程（含暂定工程）的结算均以广州市开发区财政局审定的金额为准。工程竣工后，承包人编制本工程的结算书送监理单位审核，经监理单位审核后送发包人复审，按规定送广州**政局审核，并以区财政局审定本工程的结算为准”。在二审审理期间，建**司提交了涉案工程发包单位广州**管理中心2015年1月13日出具的证明，确认涉案工程结算正在办理审核工作。

本院认为

本院认为，本案双方当事人签订的《萝岗2#供水加压站建设工程施工分包合同》是双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效合同，双方当事人应当依照合同约定享有权利和承担义务。

上述合同签订后，建**司认为其已经按照合同约定支付了首期的工程款，森**司对此不持异议，本院予以确认。本案双方当事人争议的是余下的工程款是否具备支付的条件。根据双方当事人签订的合同约定：“余下工程款由建**司在终审结算收到余款后15天内全部结算完毕；……，工程造价终审单位为总承包合同约定的终审单位。”而根据建**司与广州**管理中心签订的总承包合同约定，工程结算以广州市开发区财政局审定的金额为准。因此，涉案工程的造价终审单位为广州市开发区财政局，应当根据广州市开发区财政局的审定意见作为结算依据。故本案建**司向森**司支付工程余款的条件是：第一，必须是以广州市开发区财政局审定的金额作为结算依据；第二，终审结算后建**司收到余款的15天内向森**司支付。而根据涉案工程的发包单位广州**管理中心2015年1月13日出具的证明可证实涉案工程结算正在办理审核工作，广州市开发区财政局尚未作出最终的审定意见，建**司尚未收到终审结算的余款，本案尚未具备合同约定的建**司向森**司支付余款的条件。森**司提起本案诉讼，要求建**司支付工程余款因付款条件尚未成就，其请求不符合合同约定，亦没有法律依据，故对其诉讼请求本院不予支持。原审法院委托第三方对工程造价进行评估并根据评估结果作出的判决并不符合双方当事人所签订的合同的约定，本院对此予以纠正。

综上所述，原审判决认定事实有误，适用法律不当，本院依法予以改判。建**司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民二初字第713号民事判决；

二、驳回被上诉人广州市**有限公司的诉讼请求。

原审案件受理费18112元，司法评估费73023元以及二审案件受理费8050元均由广州市**有限公司负担。

裁判日期

二〇一五年一月三十日