从化市**有限公司与吴**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广**有限公司（以下简称顺**司）因与被上诉人从化市建总建**限公司（以下简称从化建总）、原审被告吴**建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民三初字第2415号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2006年6月6日，从化建总（施工单位、乙方）与顺**司（建设单位、甲方）签订《广州市建设工程施工合同》，约定：工程名称为广州市**易中心第一期工程（即交易大楼工程），工程地点为广州市白云区钟落潭镇长腰岭村，工程内容为先建壹层／幢，建筑面积约9000平方米，其它广场、塑像及周边排水绿化约7000平方米，承包范围为按甲方提供的长腰**易中心工程施工图纸规定内容土建、装饰、水电、消防（不包报建）等工程，承包方式为包工包料；工程造价为约14130000元，其中土建约6830000元（包括前期未完成的4400平方米，造价约1630000元），装饰约4000000元，外电1500000元，广场塑像300000元，广场地面及绿化1000000元，周边排水绿化500000元；工期为按定价规定总工期为123天，自2006年5月20日开工至2006年9月19日竣工验收止，甲方办妥本合同规定的建设批文，办妥城监标牌，实际开工日期以双方现场管理代理签订为准（工期顺延）；工程所需全部材料及全部设备由乙方采购供应至全部场地（仓库）；工程款支付和结算为甲方将工程款按规定划入乙方账户建行广州荔湾支行，账号为44×××06；工程竣工前3天，由乙方通知甲方验收，并在竣工后3天内验收完毕，工程内容及质量符合要求的，双方签字盖章，同时乙方将全部有效图纸资料向甲方移交，如工程内容尚未完成或质量不合格的，由乙方在商定的期限内补建或返修后再进行验收，直至符合要求为止，并按最后验收合格的日期为竣工日期，由此发生的费用由乙方承担；甲方不按期支付工程款或逾期组织竣工验收，从逾期次日起，每日按照有关延期付款的规定向乙方偿付拖欠数额万分之三的违约金等。同月15日，双方再签订《广州市**易中心第一期工程补充协议》，约定：如甲方违约，不能按约定支付工程款，使工程不能继续施工的，则应履行赔偿条款，在双方确认结算金额后，甲方须将该交易中心的商铺以2800元／平方米低偿给乙方，并一同到长腰岭村经济联社办理有关过户手续，甲方和长腰岭村经济联社不得借故推搪、阻挠及不予办理，如果由于未能办理而产生的一切经济损失由甲方负责，乙方对抵偿的商铺享有优先权；甲方在最后增加给乙方的广场塑像、广场地面及绿化、周边排水绿化等附属工程，甲方同意按最后增加附属工程的40%按进度支付工程进度款，余款按原《合同》付款条款支付，乙方并同意连成同主体工程一道全部完成等。上述合同签订后，从化建总即对讼争工程进行施工。广州市白云国际裘皮交易广场于2009年9月23日正式开业。

一审法院认为

因履行涉案合同发生纠纷，从化*总曾于2011年1月就涉讼工程向原审法院起诉要求顺**司支付工程款及违约金。原审法院于2012年3月29日作出（2011）越法民三初字第678号（下称678号）民事判决，广州**民法院于同年9月7日（2012）穗中法民五终字第2262号（下称2262号）终审判决。该案查明的事实其中载明，从化*总认可黄**、刘**、曾**是其工地的实际负责人，2010年12月19日，从化*总（乙方、承包责任人黄**、刘**、曾**）与顺**司（甲方）签订《工程结算协议书》，约定“鉴于2010年11月10日，双方确认了《广州市白云（国际）裘皮交易中心一期工程项目数量汇总表》……现就广州市白云钟落潭镇长腰岭裘皮交易中心第一期工程款结算事宜一致达成如下协议：一、协议各方共同确认广州市白云（国际）裘皮交易中心工程总价款为10040519.22元；二、上述工程总价款具体涵盖以下几项工程为：1、三、四区主体工程，2、一至四区装修工程，3、泵房工程，4、下水道工程，5、绿化广场圆形水池工程，6、施工现场鉴证工程；三、本协议第一条工程结算总价款经各方共同确认后，就此结束承发包方对工程结算价的争议；四、本结算协议书不涉及发包方已付工程款情况等。同月30日，顺**司向从化*总发出《已付工程款情况确认函》，写明：我司对广州白**交易中心一期工程已付贵司工程款共计6991481元（其中包括用十间商铺抵工程款）付款时间由2006年11月至2007年9月。次年1月5日，从化*总就该确认函答复为：2007年9月29日以10间商铺抵价的水电工程材料款1511130元不在双方于2010年12月19日签订的《工程结算协议书》范围内，不能计算在已付工程款中，水电工程应另行处理。……从化*总、顺**司双方均确认涉案工程的水电工程由曾**、黄**分包给黄*（奋）发。顺**司提交了发包方黄**、曾**与承包方黄*发、杨**于2006年12月12日签订的《水电工程施工安装工程》，约定：工程名称为裘皮交易中心第一期首层水电系统安装工程，承包方式为包工、包料；工程造价按广州市2006年水电安装工程定额二类下浮4%计算，材差按广州市当季度材差补贴，工程总造价约2500000元；工期为签订本合同之日起至2007年1月30日；工程全部竣工后，并经内部验收合格，发包方按工程总价结算至60%给承包方，余款37%在半年分期付清给承包方，3%作质量保修金待保修期满后一年后，发包方一次性付清给承包方等。黄*发于2007年9月23日出具的《收据》，写明：今收到从化*总水电安装工程款1511130元，证明人黎英环。此外，顺**司为证明涉案工程水电工程的结算价，向原审法院提交了2009年9月30日的《工程结算书》，其中写明工程名称为广州市白云区长盛（国际）裘皮交易中心（一楼）电、水、广场供水安装工程，施工企业为从化*总（分包给黄*发），工程造价为2670057.23元。该案终审判决认定，首先根据从化*总、顺**司双方于2010年12月19日签订的《工程结算协议书》中的约定，该结算总价包括六项内容可见，双方争议的水电安装工程材料款1511130元并不包含在本案结算总价之中。其次，从化*总在就顺**司发出的《已付工程款情况确认函》的复函中亦明确表明前述结算总价不包含水电安装工程材料款。故原审法院不予采信顺**司认为应将1511130元水电工程材料款计付在已付工程款中的辩解意见并无不当。

据广州市**越秀分局出具的“企业注册基本资料”记载，顺**司的注册资本10500000元，股东为吴**一人，出资金额10500000元，出资比例100%。2011年10月27日，顺**司（甲方）与广州敏**限公司（乙方）签订《转让协议》，约定甲方将开办经营的广州白云长盛（国际）裘皮交易中心整体（除一楼所有商铺及二楼b区商铺的使用权）转让给乙方，转让价格为23000000元；转让款分两次支付，第一次支付转让款13000000元，乙方在合同签订之日起5日内支付到甲方指定的账户，第二次支付转让款10000000元，乙方在甲方将开办人名称变更为乙方的广州白云长盛（国际）裘皮交易中心商品交易市场登记证、与广州市白**村经济联合社签订的《土地使用协议》交付给乙方当日支付到甲方指定的账户；甲方指定的接收乙方转让款支付的账户为：账户名称吴**，账号62×××10，开户行中国农**福支行；甲方在本协议签订前因该转让标的的产生的任何债务纠纷应由甲方自行解决，与乙方无关，上述债务纠纷包括但不限于1、因广州白云长盛（国际）裘皮交易中心开发、建设所产生的债务纠纷，如建设工程款、材料欠款、工人工资福利欠款等，2、与甲方已出售广州白云长盛（国际）裘皮交易中心内商铺有关的债务纠纷，3、因甲方与广州市白**村经济联合社土地使用权产生的债务纠纷等。

因顺**司不履行2262号民事判决，从化建总向原审法院申请强制执行。在执行期间，原审法院于2013年6月19日作出（2012）穗越法执字第5133-3号执行裁定，裁定冻结广州敏**限公司应支付给顺**司的款项1609896.75元。该裁定书载明，《土地使用协议》签订后，广州敏**限公司支付了首笔转让款13000000元，2012年11月13日，广州敏**限公司再次向吴**支付了6000000元。同年11月27日，顺**司及其法定代表人以书面形式向法院确认广州敏**限公司支付的6000000元是部分转让款，同年12月3日，法院依法强制执行，扣划了吴**账户余额2454202元。

从化*总于2013年9月5日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、顺**司向从化*总支付水电工程款2670057.23元；2、顺**司支付上述工程款自2009年9月24日（实际开业日期）起至实际清偿之日起的违约金（每日按万分之三计算），暂计至起诉之日止为1163076.93元；3、吴**对顺**司的上述债务承担连带清偿责任。

原审法院认为，经生效的判决认定，从化建总与顺**司就广州市**易中心第一期工程签订的《广州市建设工程施工合同》及《广州市**易中心第一期工程补充协议》是双方当事人的真实意思表示，该合同明确约定从化建总承建的涉讼工程中包含了水电工程，而从化建总、顺**司在2262号建设工程合同纠纷案中，终审判决顺**司应支付给从化建总的工程款内有包含涉讼工程的水电部分，且上述诉讼案顺**司在2009年9月30日的《工程结算书》明确确认广州市白云区长盛（国际）裘皮交易中心（一楼）电、水、广场供水安装工程的施工企业为从化建总（分包给黄**），工程造价为2670057.23元。基于合同相对性原则，作为承包方的从化建总要求发包方顺**司支付涉讼工程中未付水电部分的工程款及违约金的诉讼请求合法，原审法院予以支持。至于从化建总将承包的工程其中水电部分分包给他人施工，系从化建总与次承包人之间的合同关系，且次承包人不是本案当事人，故本案不作审理。依据（2012）穗越法执字第5133-3号执行裁定书载明的事实，广州敏**限公司以与顺**司签订的《转让协议》的约定，分别于两次向吴**的账户汇入了转让款共19000000元，即该公司履行该协议已支付的款项全部由吴**收取，而法院依法亦在吴**该账户内扣划了执行款2454202元。根据《中华人民共和国公司法》第六十四条关于“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，顺**司为吴**一人作为股东的公司时，吴**不能证明公司财产独立于其自己的财产，吴**应当对顺**司债务承担连带责任。故从化建总要求吴**对顺**司支付的水电工程款承担连带责任的诉讼请求，原审法院亦予以支持。鉴于双方签订的建设工程施工合同中没有明确约定应付工程款的具体时间，涉讼工程虽于2009年9月23日投入实际使用，但顺**司于2009年9月30日的《工程结算书》确认水电工程款为2670057.23元，2262号终审判决确定顺**司应付的工程款中没有包含水电款项，故从化建总在该案终审判决后再提起本案诉讼，没有超过诉讼时效，故对顺**司认为从化建总的诉请超过法定诉讼的抗辩，原审法院不予采纳。水电款项的违约金应从2009年10月1日起计算。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条第一款、第一百零七条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国公司法》第六十四条的规定，原审法院于2014年8月12日作出如下判决：一、广州市**有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内一次性向从化市建总建**限公司支付欠付水电工程款2670057.23元。二、广州市**有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内一次性向从化市建总建**限公司支付自2009年10月1日起至实际付清水电工程款2670057.23元之日止的逾期付款违约金（按每日万分之三的标准计付），该违约金总额不得超过应付本金总额2670057.23元。三、吴**对广州市**有限公司的上述债务承担连带清偿责任。四、驳回从化市建总建**限公司其他诉讼请求。广州市**有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37465元，由广州市**有限公司负担。吴**对该受理费承担连带清偿责任。

上诉人诉称

判后，上**旭公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。（一）《工程结算书》的主体认定错误。2009年9月30日，顺**司与水电工程实际施工人黄**作了结算，结算工程总造价为2670057.23元，一审从化建总即是依照此结算书起诉的，而一审判决也是按此结算书判决的，可见此结算书为本案关键证据，而这份证据从化建总并没有提供原件，而是从678号案卷中复印出来的。这充分证实从化建总未做本案水电工程，未没有参与结算，更没有在结算书上签字，本案关键证据《工程结算书》与其根本没有关系。（二）水电工程款去向认定错误。顺**司给付从化建总水电工程款1511130.00元后，从化建总称给了黄**，并出具了黄**的收据：今收到从化建总水电安装工程款151113.00元，证明人黎英环。此证据是从化建总伪造的，此前也没有向顺**司提供过，一审仅有从化建总提出此份证据，顺**司否认，黄**本人及证明人黎英环均没有到庭作证，黄**鉴字也没有经过笔迹鉴定，一审却认定这张收据，完全违背了民事诉讼证据认定规则。（三）诉讼时效的事实认定错误。从化建总在本案之前从未对本案标的即2670057.23元水电款提出过任何主张，在2262号案中，从化建总恰恰是主张自己没有做水电工程，其双方的工程结算书中也没有包含水电工程，所以主张水电款不应计算在已付工程款里。2262号案中没有任何一个事实与本案有关联，一审以2262号案中的事实证明本案的时效没有任何道理。二、一审自相矛盾且违背基本法理。（一）一审仅凭“合同相对性”原则判决顺**司将数百万元巨款付给没有实际履行合同的从化建总，但却以与从化建总没有关系的《工程结算书》作为判决依据却并不是依据“合同相对性”。（二）违背权利与义务对等的基本法理。从化建总确实未实施水电工程施工，从化建总除承认水电工程确实是黄**做的以外，没有向法庭提供任何水电施工证据，而顺**司却提供了大量证据证明顺**司一直是与黄**联系水电施工的所有事宜，两者形成直接的权利义务关系。（三）一审严重损害司法公正。三、即使依据合同相对性认定从化建总有权收取上述工程款，有关款项也应从中扣除。（一）材料款1644800.00元。2007年9月16日由黄**签收、材料商杨亿洪供应的水电材料款1644800元，从化建总曾祥然、黄**签署：请在水电工程预结算中扣除。此款应从双方结算的2670057.23元中扣减。（二）未完工程639866.00元。预结算中包含全部水电工程款，而实际施工的黄**施工到2009年5月13日逃跑，至今没有下落，至此尚有639866.00元工程未完工。顺**司不得不另找施工单位长腰岭村施工队将工程完工，为此多支付639866.00元，此项费用应予扣减。（二）退工损失应予赔偿。因黄**失踪，所承建的全部水电工程无法验收，其中的电力部分全部不能使用，只能返工，为此顺**司请长腰岭村施工队返工，花去返工费用685930.00元。双方签订的《广州市建设工程施工合同》第七条第二款第六项规定：施工中因乙方责任造成的停工、返工、材料、器材损失等均由乙方承担。据此，此项返工费用应由从化建总承担。四、违约责任应该承担。合同第九条第一款约定：工期每逾期一天按工程总造价罚万分之三违约金。合同约定的完工日期为2006年12月30日，而从化建总（黄**）施工到2009年5月13日尚未完成，仅计至这一天已逾期870天，合同总造价为10045149.22元＋2670057.23元即12715206.45元，按日万分之三计算，从化建总应付违约金3318668.88元。以上四项合计，从化建总应付顺**司6289264.88元，扣除工程结算款2670057.23元，从化建总应付顺**司各项费用3619207.65元。上述款项，顺**司认为应向实际施工的黄**主张权利，所以此前没有向从化建总提出，现按一审判决将从化建总作为承包人，享受合同权利即全部工程款，理应承担相应合同义务。综上所述，顺**司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回从化建总全部诉讼请求。

原审被告吴**陈述称：同意顺**司的上诉意见。

被上诉人辩称

被上诉人从化建总答辩称：一、涉案水电工程是在从化建总承建的施工合同范围内，水电工程结算书是顺**司另案庭审中提交给法庭的证据材料。涉案水电工程与678号案中的“六大项工程”（具体包括三至四区主体工程、一至四区装修工程、泵房工程、下水道工程、绿化广场圆形水池工程、以及施工现场签证工程）一样，是在从化建总承建的施工合同范围内。双方签订的《广州市建设工程施工合同》第一条约定，工程内容是“先建壹层，建筑面积约9000平方米”，承包范围包括“土建、装饰、水电、消防（不包报建）等工程”。本案水电工程由从化建总分包给黄奋发施工、完成。2007年9月23日，黄奋发出具了一份收据“今收到从化建总水电安装工程款1511130元”。涉讼工程完工后，顺**司一直拖延结算，水电工程结算书是顺**司在678号案应诉过程中提交给法庭的证据材料。二、原本应当在本案水电工程纠纷中进行结算、并作相应扣减的水电工程材料款1511130元，已在678号案中计入了顺**司已付工程款项。678号案认定“故对顺**司认为应将1511130元水电工程材料款计付在已付工程款中的辩解意见，法院不予采信”，法院原本应将该款项从顺**司确认的已付工程款总数6991481元中剥离、剔除（即6991481－1511130u003d5480351）。但678号案并未扣除。三、涉讼工程建设中，顺**司严重缺乏资金，几乎全过程是依赖预售商铺，用商铺的售价冲抵工程进度款。涉案项目转让后，顺**司迅速转移巨额款项，逃避债务、妨碍法院执行，直接导致（2012）穗越法执字第6191号案件执行落空（越**院在吴**名下的工行账户内扣划了执行款2454202元，截止2012年12月6日，尚有余款1609896.72元未执行）。

本院查明

本院二审经庭询调查确认原审查明事实。

本院另查明：一、本案二审组织双方对678号案三次开庭笔录、2262号庭询笔录及调解询问笔录、2262号民事判决书进行质证。上诉人顺**司质证称：678号案的开庭笔录不属于新证据，已过举证期限，不能作为证据使用；对2262号案的笔录、民事判决书的真实性没有异议，但只能作为本案判决参考使用，不能直接作为证据，对相关事实予以证实。吴*宜质证称：678号案笔录上的签名是本人的签名，确认笔录的真实性；该案件笔录已经生效判决认定，与本案无关。被上诉人从化建总质证称：对678号案开庭笔录的真实性、合法性、关联性予以确认；对于2262号案笔录及判决书的真实性没有异议，但笔录中载明顺**司已付工程款6991481元包含了水电工程材料款1511130元；水电工程是曾**、黄**发包给黄奋发施工的，水电工程未包括在678号案工程结算范围内，是经双方确认的；另外，已生效（2014）穗中法民五终字4757号民事判决已认定工地代表曾**、黄**的签名行为对从化建总具有法律约束力，说明水电工程施工合同分包行为有效，从化建总现确认涉案水电工程是由从化建总工地代表曾**、黄**分包给黄奋发的，按生效判决的认定也即是由从化建总发包给黄奋发的。

二、顺**司本案提供一份从化建总（发包方）、广东省**有限公司（承包方）签订的《水电工程施工安装工程》合同原件，该合同无加盖任何公司公章，甲方代表人有“黄**、曾**”签名；乙方代表人有“黄**、杨**”签名。顺**司主张因水电工程实际由从化建总转让给了黄**（黄**），故从化建总将该合同原件交由顺**司，由顺**司直接与黄**就水电工程直接进行了结算。对于从化建总无法提供该合同原件，从化建总陈述称：合同原件在谁手中，并不影响双方的权利义务。

三、678号案开庭笔录载明：“被（顺**司）：原告（从化建总）提供的证据6（施工会议记录）说明水电不是从化建总承建的项目，而是其分包的项目，该项目顺**司是与案外人进行结算，也就是顺**司没有向从化建总支付水电工程款的义务；但顺**司向从化建总支付6991481元包含1511130元，1511130元是从化建总以水电工程款的名义收取，但从化建总没有实际承办水电工程，故该款是应当冲抵工程款的……”、“原：黄*（奋）发、杨**与原告没有直接合同关系……由于顺**司未依约支付工程款，后期工程未顺利进行，故黄*（奋）发、杨**与顺**司直接订立合约施工工程”、“审：目前双方有无对水电工程结算完毕？原：没有结算。被：已经结算完毕，提交黄*发工程结算书，证明我方已与黄*发对水电工程进行结算，结算金额2670057.23元。原：该工程结算书真实性、合法性及关联性均不予确认，是被告单方制作的工程结算书。被告称与黄*发对水电工程进行结算，并向黄*发支付了水电工程款。故证明被告确认水电工程应当由原告与黄*发作结算，水电工程款与本案无关，不在双方的结算范围内”、“原（从化建总）：水电不在双方工程结算书及工程协议书范围内，1511130元不是从化建总工地代表黄**收取的，是黄*发收取的，对结算清单的真实性、合法性、关联性不予确认……”、“原：……水电工程材料款不在双方工程结算范围内，该款是由黄*发收取的。水电工程至今未结算所以水电工程款不是本案处理范围内，从被告（顺**司）证据可以看出其与黄*发有结算”。

四、从化建总未对678号判决提起上诉，其该案二审答辩主张：水电工程材料款1511130元不在《工程结算协议书》范围内，故不应视作顺**司的已付款，请求二审法院纠正原审判决该错误。但其在2262号案2012年8月13日庭询中，确认服从一审法院第一项即“顺**司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向从化建总支付欠付工程款2879038.22元以及自2009年9月24日起至实际付清该款之日止的逾期付款违约金”，从化建总接受顺**司欠付工程款为2879038.22元及违约金。

四、从化建总本案二审陈述称：除了把顺**司给其抵债1511130元的10个商铺给了黄奋发之外，未与黄奋发就水电工程进行结算。旭**司称：水电施工合同对工程款支付的约定是竣工验收后支付到合同的60%，按照合同约定施工过程中是不需要支付任何的款项，对方向黄奋发支付水电材料款与约定不符。

本院认为

本院认为，本案争议焦点是从化建总提起本案诉讼主张顺**司向其支付水电工程款2670057.23元及违约金；吴**对此承担连带责任，应否予以支持。

依据678号案庭审双方陈述及已生效2262号民事判决查明和认定的事实，从化建总与顺**司于2010年12月19日签订的《工程结算协议书》明确约定“一、协议各方共同确认广州市白云（国院裘皮交易中心工程总价款为10040519.22元）；二……；三、本协议第一条工程结算总价款经各方共同确认后，就此结束承发包方对工程结算价的争议……”。该案中，从化建总亦称水电工程不在双方工程结算书及工程协议书范围内，工程结算书不包括水电工程的结算，水电工程不是其施工，是黄**实际施工，与从化建总没有关系；从化建总实际与黄**亦未就水电工程进行结算，对顺**司直接与黄**就水电工程发生关系，亦未持异议；并对顺**司在678号案中提供的《工程结算书》（2009年9月30日）不予认可。而本案中，从化建总向顺**司主张水电工程的工程款，并不能提供施工资料或其实际履行了水电工程合同义务的证据，仅以从上述案卷中复印而来的顺**司在该案中提供的证据作为其提起本案诉请的依据，并不能形成有效证据链。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，从化建总理应对此承担举证不能的法律后果。退一步而言，上述工程结算书并非顺**司与从化建总进行的结算，从化建总确认水电工程由黄**实际施工，其与黄**未就水电工程进行过结算，若从化建总认可该结算书，却无理否认顺**司已向实际施工人支付完该项工程款的事实，亦有违诚实信用原则。因此，从化建总主张顺**司、吴**连带向其支付水电工程款及违约金依据不足，本院不予支持。另外，关于顺**司上诉主张应从本案扣除的其他费用，属于其二审新增诉请，本案不作调处。

综上所述，原审判决查明事实不清，对于部分事项处理不妥，本院依法予以纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民三初字第2415号民事判决；

二、驳回从化市建总建**限公司全部诉讼请求。

一、二审案件受理费各37465元，均由从化市**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月三十日