林**与吴*建建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人吴**因建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民四初字第661号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：广东建**限公司（以下简称为建**司）在总承包了位于清远市清新县龙颈镇“恒大国际足球学校”建设工程后，将该工程中的水电安装工程（以下简称涉案工程）转包给了吴**，吴**又将涉案工程分包林**实际施工。

2011年12月18日，林**组织人员进场对涉案工程予以了施工，并于2012年2月12日与吴**补充签订了《水电工程劳务承包合同》（下称《合同》）一份，约定：甲方（即吴**）将恒大**学校工程分包给乙方（即林**）；承包范围为按照甲方与恒大**学校的总包合同规定的、设计院设计内含有的关于本项目给排水、电气安装工程、防雷接地、消防水、电及智能预埋等所有水电的工作内容。此水电安装工程包括设计院设计的电气施工图、给排水施工图、人防电施工图、电讯施工图和甲方、设计院签发的变更（包括通知单、公函等）、零星工程、改造工程中所体现出的水电工程的施工（施工前的变更不补费用，施工后出现的变更引起的返工，按甲方签认的增加工程量签证单以广东2006定额结算人工费补给乙方费用）；承包方式为包人工、包预埋安装加工所用的一切工具、机具及试验测试器具、包工具机具维修及易损件、包照明灯具、包电箱以下照明、机具所用线路及包管理、包质量、包安全、包工期、包清理、包文明施工、包保修、配合决算的方式承包（未经甲方书面同意，乙方不得以任何方式转包或分包工程）；本工程的承包单价为37元／平方米（按建施图总说明中的面积，除非变更后增加建筑面积，否则一律不做调整）；本水电工程的单价包括施工过程中必须做到的水电预埋、安装、设备调试、运行，各种施工试验和测试；结算依据为承包范围内工程依据本工程的有效施工图的工程量结算，其中的零星工程、改造工程等，单价及工程量均不做任何调整。承包范围外用工，属乙方承包范围外的用工可采用计时工或包工的形式，结算时依用工当天开具的并有甲方负责人签字的签工单为凭（计时普工、技工每天按130元计）；本工程按进度支付工程款，在未达到进度款之前的一切费用由乙方垫资支付。每月25日前支付上月25日前所完工程量的80%，工程竣工验收、交给业主后三个月内支付完（不包括保修费，保修费按5%暂扣）。保修期为竣工后2年；甲方负责向乙方提供施工图一套。负责向乙方进行施工质量技术交底、安全交底，对现场的质量、安全进行严格监督。以会议的形式向乙方下达月、周、日施工作业计划，并督促其按时保质完成；乙方应按甲方的施工组织设计及图纸、施工规范及甲方质量管理标准规定进行施工，不得随意更改方案或图纸要求；乙方不能完成合同所规定的质量、安全、进度、文明施工、材料管理等条款甲方有权要求解除与乙方的合同，并按已完工程量的80%结帐处理，不承担任何退场费用，并要扣回由于乙方不能满足合同要求给甲方带来的损失等条款。

此后，林**对涉案工程继续施工。2012年1月4日至5月10日，吴**向林**出具了3张《签工单》，确认林**进行了《合同》外的项目施工，总价值为21750元（该单注有“以此签工单作为决算依据”字样。吴**称已现场直接支付相关款项，但未提供证据证实）。2012年10月9日，“恒大**学校”举行了开学典礼。2012年10月16日，涉案工程所在地的清远县**调解委员会出具《调处情况说明》，确认林**、建**司之间因涉案工程拖欠水电工班组工资问题，于9月28日达成一致意见，建**司发放了水电班组认可的全部工资（原审庭审中，双方确认金额为394411元），由于双方对工程核算的方数存在较大差距，导致对工程款项的核算无法达成一致意见等。2012年11月15日，林**委托律师向林**、建**司发出《律师函》，称经初步估算，涉案工程总工程款为4015134.2元（包括37元／平方米×67226.6平方米u003d2487384.2元＋施工后出现变更引起的返工等1527750元），林**仅收到1495000元，其余工程款2520134.2元未收到；涉案工程已竣工并交付使用，林**、建**司不按合同约定履行付款义务，应承担违约责任等。2012年11月27日，吴**回函林**，称林**不仅未完成涉案工程，由于工人不足，建**司多次聘请其他水电班组帮工，致使吴**承包的水电工程多次被转扣帮工费；2012年9月30日，林**的工人全部退场，但并未完成施工和竣工验收；依据合同约定及建筑施工图纸，经初步计算，涉案工程总工程款约为2110669.81元，截至2012年9月30日，吴**已直接支付工程款累计1221328元，垫付工人工资394411元，间接支付工程款507930元；林**没有按约定完成承包的工程，且提前退出工程施工，终止合同，按约只能按已完成工程量的80%进行结算；因此，林**还应返还多支取的工程款等。

一审法院认为

2013年3月20日，林**以《合同》无效，建**司、吴**未与其结算涉案工程款为由，向原审法院提起了本次诉讼，请求：1、建**司、吴**共同偿还工程款2520723.2元及逾期付款违约金（自2012年12月1日起至付清款日止，按中**银行规定的同期同类贷款利率标准计付）；2、建**司、吴**承担本案诉讼费用。建**司原审辩称：我司没有与林**签订施工合同，也不认识林**，与林**不存在任何合同关系。恒大**学校水电安装工程确实由我司承包后发包给吴**，吴**再转包给林**。我司与吴**就水电安装工程已结算完毕。如法院认为应支付违约金，我司同意林**所诉的违约金标准。吴**原审辩称：林**未能按合同约定施工并且单方解除合同，导致我不得不将工程另行委托其他施工人员施工，因此林**向我索赔的证据不足，并且我保留向林**索赔因其违约所造成的损失。我与建**司已结算清楚。如法院认为应支付违约金，我亦同意林**所诉的违约金标准。

原审庭审中，林**提供了《工作联系单》、《工程项目设计通知单／业务联系单》、施工图纸等多张（显示加盖有恒大工程项目监理部、建城**球学校项目部印章、事由等，但无显示具体工程量及实际施工情况，且大部分为复印件）、《签证单》1张（显示出具人为个人，项目为增加空调排水管工程，但无具体结算金额）、《水电工程劳务承包补充合同》（内容为因工程量增加及增加大量工作范围，按原来合同约定单价37元／平方米的基础增加人工费12.8元／平方米，按实际建筑面积计算，调整后每平方米单价按49.8元计。林**有签名，但吴**并未签名），并申请其员工林坚周到庭作证，证明涉案工程在施工中设计经常变更，工程量增大；双方已另行将《合同》约定的涉案工程单价调整为49.8元等。建**司、吴**均不予认可。林**、吴**还各自提供了竣工图（部分）、建筑施工图／蓝图（均为复印件），分别证明涉案工程已竣工及《合同》约定的林**施工的涉案工程面积为56753平方米，但双方对对方主张均不予认可。吴**还提供了显示加盖有建城公**球学校首期项目部、恒大工程项目监理部印章的《罚款通知》、《通知》、《整改通知》、《足球学校工程罚款单》、《监理工作联系单》及《会议纪要》、2012年5月15日签订的《合同书》（显示内容为建城公**球学校首期项目部将恒大**学校首期的天面明敷避雷网安装工程委托清远市**有限公司总价款为453500元）、2012年7月25日的《水电工程承包合同》及朱*出具的收款单据（显示内容为吴**将恒**学校人一、三区的人工拉电缆工程发包给朱*，总价款为300000元，实际以现金方式支付了280000元）、《恒大**学校宿舍楼3、4、5号楼室内土建主体遗留问题解决方案》、吴**自制的2012年8月至2013年1月的《考勤登记表》、2012年7月30日至2012年10月10日期间的《费用转扣通知》、《通知》、《转扣费用通知》、《转扣通知》（显示内容为赶工期，建城**球学校项目部为吴**垫付招收帮工工资，在吴**水电班组中转扣，总额达479649元，吴**有签名确认）等，证实林**施工人员不足，不能按进度施工，建**司、吴**被要求整改及被罚款，建**司、吴**另行委托案外人及组织帮工对部分涉案工程予以施工，垫付了1233149元（453500元＋300000元＋479649元），林**未完成涉案工程施工就已撤场等事实。由于上述证据均无林**或其指定的人员签名，林**均不予确认。建**司、吴**亦未提供证据证实林**应当知道相关情况、其曾督促林**但林**拒绝整改、加派施工工人及建**司、吴**已向清远市**有限公司支付合同约定的价款（453500元）的付款凭证。

经林**申请，原审法院摇珠确定广东信**有限公司（下称信**司）对涉案工程的工程量进行评估。结合双方所提供的鉴定材料后，信**司认为无法完成委托，理由为计算工程量的主要依据是竣工图纸（或施工图纸＋设计变更＋现场签证），但双方提供的图纸均不完整；水电安装工程多为隐蔽工程，现场勘验难于获得各项目内容的真实、完整数据，以及规格、材质等。对此，林**表示无异议，且认为涉案工程已竣工验收，相关图纸均由建**司、吴**控制，如其不能提供则应按林**所主张的67226.6平方米计算工程款。建**司、吴**则认为在林**未完成全部涉案工程的前提下，对工程量予以评估没有意义。后林**又向原审法院提出对涉案工程款（包括林**所提供的《工作联系单》、《工程项目设计通知单／业务联系单》、施工图纸、《签证单》所涉变更及增加工程）进行评估。原审法院又就涉案工程款的鉴定、林**提供的《工作联系单》、《工程项目设计通知单／业务联系单》、《签证单》所涉项目与《合同》关系及计价、竣工图纸的提供等问题咨询了信**司，该司表示可按竣工图纸的相关数据计算出工程量，进而鉴定工程款；林**提供的《工作联系单》、《工程项目设计通知单／业务联系单》、《签证单》所涉项目与《合同》关系需要核实，且如不属于林**因素造成返工的《合同》内项目也应另行计价；涉案工程已办理竣工验收手续，竣工图纸应由提供等。另建**司、吴**确认涉案工程的竣工图纸已经交给业主，经与业主多次沟通无法取得。经原审法院释明不提供竣工图纸所致的法律后果后，建**司、吴**以竣工图纸与其提供的建筑施工图／蓝图一致为由，明确不申请原审法院向业主调查取证。各方对涉案工程的完工及交付时间各执一词（林**称为2012年9月30日完工并交付，则称为2012年11月底完工，于2012年12月交付业主使用），但均未提供有效证据证实。林**申请出庭作证的工人汤*到庭证实，吴**在2012年9月30日后曾聘请其负责涉案工程漏水漏电的维修及竣工图绘制工作，至2012年12月27日结束，吴**予以认可。汤*还称涉案工程通过竣工验收时间为2012年10月28日，但建**司、吴**不予认可。

另吴**还向原审法院提供了显示有林**及黄**签名的《领款记录》（时间自2012年1月18日至9月30日），证明林**从吴**处支取了涉案工程款1221328元。林**除对显示由其签名的金额为214000元、24000元及黄**签名的金额为20000元的领款记录有异议外，其余款项均予认可。经林**申请，原审法院委托广东**鉴定所对林**有异议的两笔《领款记录》中的签名笔迹予以了鉴定，结论均为“送检的证据材料下面的签名与提供的样本上的签名是同一人书写”。为此，林**支付了文书鉴定费5900元。吴**未提供证据证实林**曾授权吴**向黄**支付涉案工程款及林**与黄**的关系。建**司、吴**表示已就涉案工程款结算完毕，金额为12290849.34元。2014年4月17日，林**向原审法院出具《关于是否对涉案工程款进行评估的意见》，明确如能按其主张的工程量计算工程款，则同意撤回对涉案工程款（包括变更及增加工程）评估的申请。

原审法院认为：因林**不具有建筑施工企业资质，其以个人名义与吴**所签《合同》符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于承包人未取得建筑施工企业资质的认定合同无效情形，应认定为无效合同。

由于涉案工程所在的“恒大国际足球学校”已于2012年10月9日举行了开学典礼；吴**聘请的工人汤*亦到庭明确在2012年9月30日后是负责涉案工程维修及竣工图绘制工作；清远县**调解委员会于2012年10月16日出具的《调处情况说明》也确认林**、建**司之间因对工程核算的方数存在较大差距才导致对工程款项的核算无法达成一致意见的，并未涉及工程完工与否的问题；吴**自制的《考勤登记表》最多只能证明相关员工的出勤情况，并不能证明具体所从事的事项，与涉案工程完工与否无必然联系，林**对此又不予认可。因此，在各方对涉案工程的完工时间各执一词，且均未提供有效证据证实的情况下，根据本案现有的证据及日常经验法则推定，林**有关涉案工程完工时间为2012年9月30日应更为真实可信，予以采纳。鉴此，从处理林**与建**司、吴**纷争角度考虑，亦可视为涉案工程已于2012年10月9日交付业主。

《合同》虽无效，但因林**作为实际施工人，已实际对涉案工程予以了施工，涉案工程也已交付业主使用，可视为竣工验收合格。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，林**有权要求作为《合同》相对人的吴**参照合同约定支付工程价款。林**虽提供了《水电工程劳务承包补充合同》，拟证明双方已另行将《合同》约定的涉案工程单价调整为49.8元。但建城公司、吴**不予认可，吴**亦未在该补充合同中签名，对此不予认定，应按《合同》约定的单价37元／平方米计付涉案工程款。

虽然吴**提供了《罚款通知》、《通知》、《整改通知》、《足球学校工程罚款单》、《监理工作联系单》及《会议纪要》、《合同书》、《水电工程承包合同》及朱*出具的收款单据、《恒大**学校宿舍楼3、4、5号楼室内土建主体遗留问题解决方案》、《费用转扣通知》、《通知》、《转扣费用通知》、《转扣通知》等证据，证实林**施工人员不足，不能按进度施工，建**司、吴**被要求整改及被罚款，建**司、吴**另行委托案外人及组织帮工对部分涉案工程予以施工，林**未完成涉案工程施工就已撤场等事实。但根据《合同》有关吴**应督促林**按时保质完成的约定及法律规定，即使林**在施工中确实存在上述问题，建**司、吴**也应在履行必要的督促义务后，才能采取其他所谓的补救措施。而上述证据均无林**或其指定的人员签名，林**又均不予确认；建**司、吴**亦未提供证据证实林**应当知道相关情况，其曾督促林**但林**拒绝整改、加派施工工人及建**司、吴**已向清远市**有限公司支付合同约定价款的付款凭证；天面明敷避雷网安装工程亦应不属《合同》约定的防雷接地工程范畴。故无论上述情况是否属实，因此所致的所谓损失亦应由建**司、吴**自行承担，可不作认定，对建**司、吴**据此所作的相关抗辩及要求按已完成工程量的80%结算涉案工程款，均不予采纳。再结合涉案工程完工时间为2012年9月30日，涉案工程所在的“恒大**学校”于2012年10月9日举行了开学典礼等事实，应认定涉案工程均为林**实际施工完成。

根据《合同》有关承包单价及结算依据的约定，涉案工程款应按有效施工图的工程量（变更后增加面积除外）计算，承包范围外用工依签工单结算。故本案首先应确定涉案工程施工图的工程量，进而再确定林**所提供的《工作联系单》、《工程项目设计通知单／业务联系单》、施工图纸、《签证单》所涉项目是否属于涉案工程变更或增加工程，才能确定具体的涉案工程款。林**、吴**各自提供的竣工图（部分）、建筑施工图／蓝图本应为涉案工程的工程量计算依据，但因均为复印件，双方又均不予认可，依法均不能单独作为认定案件事实的依据；摇珠确定的信**司又明确双方提供的图纸均不完整，水电安装工程现场勘验难于获得各项目真实、完整数据等，无法完成对涉案工程的工程量进行评估的委托；结合建**司、吴**确认涉案工程的竣工图纸已经交给业主，依法竣工图纸的举证责任亦应转由建**司、吴**负担；信**司也表示可按竣工图纸的相关数据计算出工程量，进而鉴定工程款的。因此，在已释明不提供竣工图纸所致的法律后果后，建**司、吴**不但未能提供，还以竣工图纸与其提供的建筑施工图／蓝图一致为由，明确不申请向业主调查取证。故致使无法获取涉案工程的竣工图纸及确定涉案工程量的法律后果应归咎于建**司、吴**，从解决纷争及公平原则考量，林**要求按所主张的67226.6平方米计算涉案工程款有理，予以采纳。本来，还应对林**所提供《工作联系单》、《工程项目设计通知单／业务联系单》、施工图纸、《签证单》等所涉项目是否属于涉案工程变更或增加工程作出认定，从而决定是否应计付该部分所涉工程款的金额，鉴于林**已明确如能按其主张的工程量计算工程款，则同意撤回对涉案工程款（包括变更及增加工程）评估的申请，在本案中应无须再对此作出处理。另在吴**向林**出具的3张《合同》外项目施工《签工单》已注有“以此签工单作为决算依据”字样，吴**亦确认该3张《签工单》施工总价值的情况下，吴**应举证证实其已实际向林**支付了相关款项，否则亦应承担举证不能的法律后果。而吴**仅称已现场直接支付相关款项，但又未提供证据证实。故根据《合同》结算依据的约定，还应向林**支付该部分工程款项。因此，吴**应付林**涉案工程款及其他款项总计应为2509134.2元［（67226.6平方米×37元／平方米u003d2487384.2元）＋21750元］。

由于吴**未提供证据证实林**曾授权吴**向黄**支付涉案工程款及林**与黄**的关系，在林**对黄**签名的金额为20000元的领款记录有异议时，该款项不能认定为林**收取。林**虽对显示由其签名的金额为214000元、24000元的领款记录有异议，但经广**司法鉴定所笔迹鉴定，结论均为“送检的证据材料下面的签名与提供的样本上的签名是同一人书写”，故该两笔款项应认定为林**收取。因此，应认定林**已从吴**处支取涉案工程款为1201328元（1221328元－20000元）。加上双方确认的建城公司已发放的工资394411元，林**实际已领取的涉案工程款应为1595739元（1201328元＋394411元）。

综上，吴**实际尚**涉案工程款应为913395.2元（2509134.2元－1595739元），林**超出部分的诉请，不予支持。另针对本案及林**、吴**双方间的纷争，已视涉案工程于2012年10月9日交付业主，依《合同》约定，吴**最迟亦应于2013年1月8日前将除5%保修费（按认定的涉案工程款额2487384.2元的5%计算，应为124369元）外的涉案工程款789026.2元（913395.2元－124369元）支付林**。吴**至今未向林**支付该款，已构成逾期付款违约。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款的规定，林**要求支付违约金的诉请，予以支持。但违约金应自2013年1月9日起计，林**要求自2012年12月1日起计无据，不予采纳。根据《合同》约定，5%保修费（124369元）支付的条件本应在2014年10月8日才成就，鉴于建**司、吴**在本案中并未就此予以抗辩，支付条件成就的时间亦近，为减少讼累，在本案中一并予以处理，但违约金的起算时间应予相应调整。

因建**司、吴**表示已就涉案工程款结算完毕，林**要求建**司共同对吴**的上述债务承责，不符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的条件，不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十八条第一款、第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2014年6月27日作出如下判决：一、吴**于本判决发生法律效力之日起10日内，向林**支付尚欠清远市清新县龙颈镇“恒大国际足球学校”水电安装工程款913395.2元及违约金（自2013年1月9日起至2014年10月8日以789026.2元为本金，自2014年10月9日至付清款之日止以913395.2元为本金，均按中**银行规定的同期同类贷款利率标准计付）；二、驳回林**的其他诉讼请求。吴**如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向林**加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费26970元林**负担14036元、吴**负担12934元；鉴定费5900元由林**负担。

上诉人诉称

判后，吴**不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院对涉案工程是否由林**全部履行，以及如何确定林**有权得到的工程款的认定缺乏法律依据，且与事实不符。一、吴**认为，认定涉案工程是否由林**全部履行应包括两个方面的内容，即：林**离场之前涉案工程的履行情况，以及林**离场之后是否仍在继续施工。1、在林**离场之前，有部分涉案工程由其他主体施工，林**在施工过程中也存在大量违约情况，导致吴**被业主恒大**东公司（以下简称“恒**团”）扣款。（1）清远市**有限公司（以下简称“清**公司”）实际履行防雷工程，工程总价453500元。原审时吴**向法庭提交了2012年5月15日建**司与清**公司签订的承包合同，约定由清**公司安装涉案工程的防雷安装，工程总价453500元。由于该份合同书并不是吴**与清**公司直接签署，在收到原审判决之后，吴**多次前往清远恳求清**公司能够证明该部分防雷工程是由清**公司实际履行。此外，经吴**向建**司咨询，截至上诉之日，建**司尚未向清**公司实际支付工程款，吴**确实无法向法庭提交工程款的付款凭证。吴**将清**公司在2012年11月3目向建**司催款的申请书提交法院，用于证明防雷工程由清**公司实际履行。原审判决第12页认定“天面明敷避雷网安装工程亦应不属《合同》约定的防雷接地工程范畴”，与吴**和林**之间合同约定不符。承包合同第三条承包范围中明确包括了防雷接地，原审判决在第3页也确认承包范围中包括防雷接地，原审法院认定天面明敷避雷网安装工程应不属《合同》约定的防雷接地工程范畴，缺乏法律依据并且与事实不符。（2）朱*实际履行的人工拉电缆工程，工程总价30万元。原审时吴**向法庭提交了2012年7月25日吴**与朱*签订的水电工程承包合同，以及朱*签字的收款单据，用于证明水电工程中的人工拉电缆工程是由朱*实际履行，并且在一审时吴**已经向朱*现金支付了28万元，对于该两份证据原审法院同样以林**不予确认为由没有采纳。对于原审法院的上述结论，吴**有异议。（3）林**未能按合同约定施工，吴**被业主扣款479649元。林**在施工过程中，因工人不足严重影响到施工进度，并且在施工过程中出现诸多问题，导致吴**被业主扣款。吴**为证明该事实，向法院提交了证据2至证据8，证据11至证据14，以及证据17至证据22，吴**向原审法院提交了该系列证据的大部分原件，对于没有原件的证据也是由于业主只向吴**提供了复印件。对于该系列证据的真实性，建**司也予以确认。在林**没有提供任何相反证据予以反驳的情况下，原审法院同样不应仅仅以林**不予认可为由，否认该系列证据的证明力。2、林**离场之后是否仍在继续施工。原审法院在原审判决第10页写到，“在各方对涉案工程的完工时间各执一词，且均未提供有效证据证实的情况下，根据本案现有的证据及日常经验法则推定，林**有关涉案工程完工时间为2012年9月30日应更为真实可信，本案予以采纳”。对于原审法院认定在2012年9月30日涉案工程已经完工，吴**有异议。原审法院用来认定完工时间的证据有四份：恒大**学校开学典礼时间，劳动调解委员会出具的情况说明，林**申请的证人唐*的证词，以及吴**提供的《考勤登记表》（原审判决第10页）。吴**认为，从该四份证据中不但无法合理推断出涉案工程在2012年9月30日完工，相反能够证明在2012年9月30日林**离场之后，工程仍在继续：原审法院在原审判决第9页，确认“林**申请出庭作证的工人汤*到庭证实，吴**在2012年9月30日后曾聘请其负责涉案工程漏水漏电的维修及竣工图绘制工作，至2012年12月27日结束”，林**的申请出庭的证人汤*已经证实在2012年9月30日之后，继续施工直到2012年12月27日。原审法院在判决书第10页称“吴**自制的《考勤登记表》最多只能证明相关员工的出勤情况，并不能证明具体所从事的事项，与涉案工程完工与否无必然联系”。在《考勤登记表》中记录有唐*的出工情况，在原审庭审中唐*出庭作证时，吴**向唐*出示了该份《考勤登记表》，唐*也确认了《考勤登记表》中记载的出工情况属实，结合汤*确认在2012年9月30目之后受吴**聘请继续负责涉案工程漏水漏电的维修及竣工图绘制工作，能够相互印证在2012年9月30日林**离场时，涉案工程并没有完工仍在继续施工中。二、即使原审法院认定林**在离场时涉案已经完工，原审法院认定工程款的计算方式也是与合同约定不符。1、对于原审法院关于承包合同无效的认定（原审判决第10页），吴**有异议。吴**与林**之前所签订的合同名称为“水电工程劳务承包合同”，合同标的为水电工程的劳务承包，从合同内容而言，合同第四条承包方式中，约定林**要“包人工”，合同第十条进度计划中，约定林**要“组织人力、物力，按时完成计划”，合同第十三条费用的支付方法中，约定为“劳务费用”，该份合同针对的是劳务以及劳务成果，调整的是林**在向吴**提供劳务过程中所发生的权利义务关系，包括提供劳务的范围、方式、费用结算、质量检验、安全措施等内容。建设工程施工合同的标的为建筑工程，在开工前应向主管部门申请施工许可证，而林**和吴**之间合同针对的是建设工程一部分的水电工程，法律并没有另外再要求取得施工许可，林**在原审时主张合同无效，无非是为了逃避合同对其的约束，其行为完全缺乏诚信。在建筑领域实践中大量存在承包人将取得施工许可的建筑工程的部分非主体项目，分包给个人施工的情况。2、即使原审法院认定合同无效，对于原审法院按照承包合同中约定的单价37元／平方米确定工程款，吴**没有异议。3、对于原审法院按照承包合同中约定的方式确定工程量，即按照双方在承保合同中约定的按照建施图（建施图、蓝图和施工图指代同一图纸，以下简称建施图）确定工程量，吴**没有异议，但吴**认为原审法院认定工程量为67226.6平方米，缺乏法律依据，并且与事实不符。（1）承包合同中双方约定按照建施图总说明中的面积确定工程量，除非变更后增加建筑面积，否则一律不做调整。承包合同第五条承包单价中约定，“本工程的承包单价为37元／平方米（按建施图总说明中的面积，除非变更后增加建筑面积，否则一律不做调整）”；（2）林**作为施工的主体，持有作为施工依据的建施图，有能力向法庭提交建施图；（3）林**作为提出索赔的一方，应向法庭提交建施图，在林**有能力提供但拒绝提供的情况下，应由林**承担举证不能的后果；（4）尽管吴**对于建施图没有举证责任，但为了便于法院查清事实，吴**仍向原审法院提交了涉案工程的全部建施图。在林**拒绝向原审法院提交其所持有的建施图，并且也无法提交证据反驳吴**提交的建施图的情况下，原审法院应根据吴**提交的建施图，作为认定工程量的依据，原审法院在原审判决第12页称，“建筑施工图／蓝图本应为涉案工程的工程量计算依据，但因均为复印件，对方又均不予认可，依法不能单独作为认定案件事实的依据。”，对于该原审法院的结论，吴**有异议。在原审庭审时，吴**告知原审法院已经将一套建施图交给林**，以便林**施工，吴**则仅持有建施图的电子版，其他的建施图由业主恒**团持有。鉴于建施图直接决定涉案工程的工程量，如果原审法院认为有必要核实，可以要求吴**联系恒**团提供，原审法院也可以主动向恒**团核实，但原审法院并没有向吴**提出上述要求；（5）林**不但拒绝向原审法院提交建施图，反而要求按照其单方所称的实际测量工程量67226.6平方米结算，即没有事实依据，也没有法律依据；（6）吴**和林**并没有约定要按照竣工图进行结算，实践中按照竣工图进行结算也并不可行。吴**认为法院应将核实的重点放到建施图上，而不应放在竣工图上。经林**申请并且由原审法院摇珠确定由广东省**询有限公司（简称“信**司”）对工程量进行评估，信**司答复原审法院称无法完成委托时，原审法院在判决第8页称，“林**表示无异议，且认为涉案工程已竣工验收，相关图纸均由建**司、吴**控制，如其不能提供则应按林**所主张的67226.6平方米计算工程款”。对于林**的上述意见，原审法院并没有告知吴**，也没有要求吴**进行答辩。吴**认为林**的上述意见并不成立，并且与事实不符。在工程开始施工之前，吴**已经将建施图交给林**以便林**能够施工，林**应当向原审法院提交建施图，否则应由林**承担相应的举证责任；（7）原审法院在判决第13页写到，“在本院已释明不提供竣工图纸所致的法律后果后，建**司、吴**不但未能提供，还以竣工图纸与其提供的建筑建施图／蓝图一致为由，明确不申请法院向业主调查取证。故致使本院无法获取涉案工程的竣工图纸及确定涉案工程量的法律后果应归咎于建**司、吴**，从解决纷争及公平原则考量，林**要求按所主张的67226.6平方米计算涉案工程款有理，本案予以采纳。”，原审法院该处论述，即与事实不符，也缺乏法律依据。三、即使原审法院认定林**在离场时工程已经完工，根据合同中约定工程造价计算方式，计算得出的工程款总计2099861元（56753平方米×37元／平方米），扣除防雷工程款453500元，人工拉电缆工程款30万元，以及业主恒**团给吴**的转扣款479649元，林**应得的工程款为866712元，也远低于吴**已经支付给林**的1595739元。故上诉请求：1、撤销原审判决，驳回林**全部诉讼请求；2．林**承担两审全部诉讼费用。

被上诉人辩称

林**答辩称一审判决有2点错误。1、工程按照装修图进行施工，而单价没有增加这对林**是有损害的。2、在没有任何证据证明的情况下，原审法院认定吴**与建**司已经结算完毕，建**司无需承担连带费用是错误的。但其未提起上诉。

建**司没有述称意见。

经查，原审查明事实无误，本院予以确认。

另查明，1、吴**在原审提交了建**司于2012年5月15日与清**公司签订的《合同书》，该合同书载明工程项目、内容为防直击雷设施安装，按设计图中所示的屋面明敷避雷带及避雷短针的安装，清**公司负责按照当地防雷所的的要求进行上述建筑防雷工程资料的整理，防雷工程（包括建筑物主体防雷、人工接地网、电源避雷器）全部完工后办理防雷验收手续至验收合格，所承接的上述工程包工包料包验收合格，工程总费用（含税）为45350元；2、吴**原审提交了2013年5月15日的《工程结算书》，该结算书载明建设单位为恒大**学校，施工单位建**司，工程名称为广东恒大**学校首期主体及配套第六段一三区配套水电安装，工程造价12290849.34元，不含争议金额1396926.69元。吴**表示上述金额是因为建设单位恒大足球学校认为林**的施工存在问题，因此扣发相关款项。建**司表示对该结算书无异议。

本院查明

二审中，一、吴**提交证据：1、广州市**有限公司证明，拟证明恒大**学校首期一、三区1#小学教学楼等的天面明敷避雷网安装工程由清**公司实际履行；2、清**公司出具的证明，拟证明同证据1；3、清**公司盖章确认的《工程款申请书》，拟证明同证据1；4、朱*证词，拟证明涉案工程电缆拉接线工程由朱*实际履行，承包款30万元已经全部结清；5、吴**从恒**团取得的建施图图纸原件，拟证明建施图原件中记载的工程量为55422.8平方米；6、吴**从恒**团取得的水施工和电施工竣工图，拟证明水施竣工图中记载的水施工程量为54443.73平方米，电施竣工图中记载的电施工程量为54592.63平方米（由于3#、4#、5#楼水施竣工图和电施竣工图中没有记载工程量，23#主入口大门电施竣工图中也没有记载工程量，相应的数值按照施工图中的工程量计算）。林**经质证后认为该证据超过了举证期限，不属于新证据的范畴。二、吴**提交了三份申请书：1、《证人出庭作证申请书》，载*请求法院准许证人朱*出庭就人工拉电缆工程的施工情况作证；2、《向派出所调取档案材料申请书》，载*请求法院向清远**出所调取该派出所处理林**的工人林**和林**在工地打架刑事案件的档案材料，或者由法院开具调取档案材料的证明文件给吴**，由吴**直接向清远**出所复印相关材料；3、《向劳动调解委员会调取档案材料申请书》，载*请求法院向清远龙**委员会调取该委员会处理林**的工人集体罢工事件的档案材料，或者由法院开具调取档案材料的证明文件给吴**，由吴**直接向清远龙**委员会复印相关材料。三、吴**表示其向建**司承包的工程除配套工程即室外的通信管外，其他工程全部给林**。

本院认为

本院认为，根据吴**的上诉请求事实与理由，本案的争议焦点之一为清**公司所完成的防直击雷设施安装工程是否属于林**应完成的工程及该工程的工程款是否应予扣减的问题。鉴于依照吴**提交的证据显示该工程于2012年5月15日已由建**司发包给清**公司，并无证据显示在此之前建**司就此工程督促了吴**或吴**督促了林**，另一方面吴**就涉案工程只是包人工给林**，并不包料，而建**司与清**公司就该防直击雷设施安装工程签订的合同约定总价款是包工包料包验收合格，另，鉴于吴**与建**司均确认就涉案工程已进行了最终结算，吴**可提供其与建**司最终确定的建筑面积或详细的结算书来印证其的上诉主张，但吴**并未提供，仅提交了结算总价，故其应自行承担举证不能的法律后果。故原审认定该防直击雷设施安装工程不包括在涉案工程中并无不妥，本院予以维持。

本案另一争议焦点为朱*所完成的人工拉电缆工程是否属于林**应完成的工程及该工程的工程款是否应予扣减的问题。鉴于吴**与林**所签订的《合同》约定，按建施图总说明中的面积，是指按房屋的总建筑面积，而吴**与朱*签订的《水电工程承包合同》约定的施工地点为恒大足球学校（一、三区），应理解为室外的电缆拉接线，并不能纳入按总建筑面积计算的范畴，故吴**主张上述电缆工程的工程未应予扣除亦无事实依据，原审不予支持亦无不当，本院不予支持。

关于吴**在二审中提交的相关证据和调查申请的问题。由于吴**提交的证据可在原审期间提交而没有提交，吴**在二审期间才提交，故该证据不属于二审新证据的范畴，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项的规定，对吴**提交的相关证据不予接纳。至于调查申请，由于吴**未在原审举证期限内提出，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款的规定，对吴**提交的该申请，本院亦不予接纳。

综上，原审法院查明事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人吴**的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费26970元，由吴**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月十三日