深圳市**术有限公司与广东和**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广东和**有限公司（以下简称和**司）因与被上诉人深圳市**术有限公司（以下简称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法民四初字第1814号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：中**司原名为深圳**有限公司，于2011年7月13日变更为现名，原法定代表人为周**。

2010年7月22日，中**司（乙方，签约代表为周**）、和**司（甲方）签订《110KV九龙变电站工程防雷接地网工程分包合同》（以下简称《分包合同》），约定：工程地点位于清远英德市，承包工程的范围为110KV九龙变电站防雷接地工程主地网施工，本工程工期为78个日历天，开竣工日期为7月22日至10月10日，乙方在签订合同后，根据甲方施工进度立即安排材料到场并施工，工程按照国家及省、市的有关规定执行，按**设部有关规定执行保修期限，保修期自竣工验收签字之日起执行，乙方以包工、包料、包工程质量、包*、包工期的方式进行，本工程承包价（不含税、不开票）400000元，乙方承包价为按照现有设计图纸施工的工程承包一口价，如按照设计要求工程不能达到验收合格而出现设计变更导致的工程量发生变更，经项目法人（清远供电局）和监理工程师认定符合增补费用条件的，甲方负责将乙方的变更工程结算书以甲方名义递交清远供电局委托的审计公司审核，甲方按项目法人（清远供电局）实际支付的结算增补费用下浮8%后支付给乙方。乙方在施工过程中，发现施工图纸与说明书不符，重要结构或关键部位所需的材料规格、质量不符合设计要求，或设备有缺陷时，应立即以书面通知甲方。甲方应在3天内会同设计单位进行处理，并办理技术签证。工程价款的支付和结算，有关款项在业主（清远供电局）已划（汇）至甲方账户后，甲方按工程实际进度向乙方付款：1、合同签订乙方材料进场开始施工后3日内，甲方支付给乙方预付款为合同总价的30%，即120000元；2、乙方按施工进度完成80%报监理通过后，甲方支付给乙方工程进度款为合同总价的30%，即120000元；3、所有工程完成，并通过竣工验收及收到完整的竣工技术资料后3日内，甲方支付乙方剩余的工程款为合同总价的40%，即160000元，如果按图施工未达到要求改设计需要增加工程量和费用，则甲方将扣除5%（即20000元）作为质保金，全部完工验收合格后与增加的费用一起支付。甲方因生产或使用需要，确需变更设计时，应书面通知乙方，并提供由原设计单位出具的变更设计的技术资料，按规定办理变更工程手续，造价则按工程增减的规定进行调整和结算。工程交工验收，应以施工图纸及说明书、图纸会审记录，有关变更增减的书面文件、国家颁发的施工及验收规范及质量检验标准为依据。工程（包括单项工程）竣工前五天，由乙方通知甲方组织有关单位进行验收。验收工作在工程竣工后7天（单项7天）内进行，并应按期验收完毕。工程质量及工程内容符合要求的，双方在《竣工工程验收证明书》上签章，同时乙方将全部有效的技术档案资料向甲方移交。如工程质量不合格或工程内容未完成者，由乙方在商定的期限内进行翻修或补建后，再进行验收，直至达到符合标准和要求为止，并按最后验收合格的日期作为竣工日期，由此支付的一切费用均由乙方负责。甲方逾期组织验收的，除应向乙方偿付违约金外，如果验收合格的，按本款规定的验收日期作为竣工日期，验收不合格需翻修的，按实际逾期天数顺延工期。工程（包括单项工程）未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其它问题，由甲方承担责任。工程竣工后，应绘制竣工图，竣工资料在竣工后15天内移交甲方。工程变更不大的，由乙方在原施工图上加上注明，提交甲方存档。工程变更较大的，由乙方负责绘制竣工图一式三份送甲方存档。乙方应按清远供电局有关要求对工程竣工资料进行整理。本工程工期为78个日历天，从工程施工承包合同签订之日起开始计算至工程竣工验收合格等。

合同签订后，中**司进场施工，和**司支付进度款项。

2011年5月30日，中**司（乙方）、和**司（甲方）签订《110KV九龙变电站工程防雷接地网工程分包合同补充协议》（以下简称《补充协议》），约定：根据甲、乙双方于2010年7月22日签订的《分包合同》中的条款，经双方就该工程的增加部分工程费用事项达成一致，订立本补充协议，与原《分包合同》一起执行，工程为清远市110KV九龙变电站防雷接地网整改工程，乙方按工程变更图纸对该工程包材料、包*、包质量、包工期、包验收合格，按工程合同所列工程范围承包。在2011年5月30日前完成该项工程，本增加工程合同金额按照项目法人（清远供电局）委托的审计公司就此设计变更审核后实际支付的结算费用下浮8%（含税，乙方需向甲方提供发票）后一次性支付给乙方等。

2011年6月13日，中**司称向和**司发出《工程进度款报审表》，内容为：我公司已完成变电站站内主地网工程总量的100%，现申请支付站内工程完工款（合同总额40%）计160000元，该审批表中的“现场主管审核意见”栏中有注：主地网已经按施工要求完工，负责人“张*”、“刘**”签署。中**司表示该两人为和**司的现场项目经理，和**司庭审时表示无法确认该两人为其员工。

2011年12月16日，中**司、和**司达成《清远110KV九龙变电站防雷接地网整改工程工程结算书》，审核工程造价为实际计算费用280021.77元下浮8%，合计257620元。

关于工程施工情况，中**司表示：“在2010年11月份开始进场，2011年12月16日发包合同及补充协议涉及的所有工程已经完工并退场”；和发公司则表示：“本案工程是由于中**司施工存在质量问题，导致其提早退场，我方另行聘请案外人继续施工。双方的主合同工程至今未结算确认工程款。发包合同中的工程已经全部完工，但并非中**司完工的，中**司在施工过程中存在质量问题提早退场了，也不能向我方提供竣工资料验收。中**司只施工发包合同中约定的部分工程，补充协议中约定的增加工程是由中**司施工并完工的”。

关于工程交付情况，中**司、和**司均确认工程已实际交付，但未办理书面交接手续。另和**司抗辩中**司的施工存在质量问题，未有提交证据证实其在本案立案审理前曾向中**司主张权利，对于其抗辩中**司未施工完毕退场导致其另行聘请施工队伍施工，其亦未提交相应证据予以证实。

关于付款情况，中**司表示应付款为657620元，和**司已付款240000元，和**司未提交已付款的凭证。

中**司表示其曾立案起诉和**司，其收到原审法院于2013年11月8日发出的《预交诉讼费通知单》，原审法院通知其在通知之日起7日内预交诉讼受理费8400元，后中**司未缴费成功。

因本案纠纷，中**司于2014年6月18日向原审法院起诉，请求判令：1、和**司向中**司支付工程款417620元；2、和**司向中**司支付逾期付款利息（以417620元为本金，按中**银行同期贷款利率计算，自2011年12月16日计算至实际付清为止）；3、和**司承担律师费20000元及诉讼费用。

被上诉人辩称

和**司原审答辩称：中**司的诉讼请求已超诉讼时效，依法不受保护，请求法院驳回中**司的诉讼请求。

经中**司申请，原审法院向清远市电创电力工程安装有限公司调查，该公司出具其（总包单位、甲方）与和**司（分包单位、乙方）于2010年5月20日签订的《建筑安装工程承发包专用合同》：约定乙方承包甲方位于英德市九龙镇110KV输变电工程，2010年5月28日开工，2010年10月30日竣工，由乙方以包工、包辅料的方式进行承包，本工程承包价为4000500元。如工程量发生变更，经项目法人（清远供电局）和监理工程师认定符合增补费用条件的，甲方负责将乙方的变更工程结算书以甲方名义递交清远供电局委托的审计公司审核，甲方按项目法人（清远供电局）实际支付的结算增补费用下浮6%后支付给乙方等。另原审法院向广东电网清远英德供电局调查，该局向原审法院提交书面材料，有：1、2010年6月18日的“110KV九龙变电站”《第一次工地例会》，清远电创公司参加，参加会议签到单中有“张*”签署；2、2010年10月21日110KV九龙变电站工程工程例会08及防御“鲇鱼”台风紧急会议的《会议纪要》，有“张*”、“刘**”签署；3、2010年10月28日的110KV九龙变电站项目会议《周例会09会议签到表》，有“广东和**司”中的“刘**（付总工）、张*”签署；4、2010年11月10日，110KV九龙变电站电气工程《安全技术交底》有现场负责人“张*”签署；5、2010年12月1日，110KV九龙变电站项目质量进度安全会议签表有“和**司”的“刘**”（付总工）签署；6、2011年2月22日，110KV九龙变电站工程《安全技术交底记录》有参加人员“张*”签署；7、2011年3月30日110KV九龙变电站结构支架镀锌层色泽缺陷处理《会议签表》有“和发输变电”的“张*”签署。中**司对原审法院上述调查资料无异议，主张“张*”、“刘**”为和**司现场代表；和**司对原审法院调查资料未在指定期限内发表质证意见。

原审法院认为：中**司、和**司签订于2010年7月22日签订《分包合同》及于2011年5月30日签订《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，双方成立建设工程施工关系。

中**司进场施工并退场，中**司、和**司均未办理工程验收、交接手续，但工程现经双方确认投入使用，符合约定的“工程（包括单项工程）未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而产生的质量或其它问题，由甲方承担责任”，在无反证情况下，对于中**司主张工程施工完毕并交付使用，予以采纳。和**司抗辩中**司未施工完成《分包合同》内的内容导致其另行聘请他人施工缺乏事实依据，不予采纳。和**司抗辩中**司的施工存在质量问题，其在施工期间或事实使用期间并无异议，未有证据证实其曾就工程质量向中**司主张权利，原审法院对该抗辩亦不予采纳。

中**司施工完毕并交付使用，其有权主张工程款。工程款应按合同约定进行结算或依据签证确认。双方在《清远110KV九龙变电站防雷接地网整改工程工程结算书》确认该整改工程应付款为257620元，原审法院予以采纳。对于《分包合同》，合同明确约定为“乙方以包工、包料、包工程质量、包安全、包工期的方式进行”及“400000元承包一口价”，和**司未有证据证实出现施工变更情形，未出现约定“如按照设计要求工程不能达到验收合格而出现设计变更导致的工程量发生变更，经项目法人（清远供电局）和监理工程师认定符合增补费用条件的，甲方负责将乙方的变更工程结算书以甲方名义递交清远供电局委托的审计公司审核，甲方按项目法人（清远供电局）实际支付的结算增补费用下浮8%后支付给乙方”情况，故该400000元约定价款应为固定总价，不作调整。中**司在施工完毕后以400000元作为结算标准主张权利，并无不当。中**司持有的《工程进度款报审表》中有“张*”、“刘**”签署，和**司否认两人为其公司员工，但从调查情况可见，两人代表和**司与发包人清远市电创电力工程安装有限公司及业主方某市英德供电局就“110KV九龙变电站工程”进行现场协调，两人为和**司的现场施工代表，其在中**司持有的《工程进度款报审表》签署确认施工情况应为职务行为，和**司抗辩两人的签署行为无效缺乏依据，不予采纳。

和**司作为付款方，由其对已付款承担举证责任，和**司未提交证据证实其实际付款数额，现中**司主张和**司已付款240000元，予以采纳。对于应付款，两合同合计应付款为657620元，未付款为417620元。对于和**司抗辩中**司已超诉讼时效提起诉讼，中**司、和**司签订《分包合同》履行完毕后，双方未办理验收及结算，未确定具体付款时间，对其抗辩不予采纳。另《清远110KV九龙变电站防雷接地网整改工程工程结算书》经结算未约定具体付款时间，其抗辩诉讼时效亦缺乏依据，不予采纳。

和**司逾期支付中**司工程余款，造成中**司实际损失，应予承担相应责任。《分包合同》、《补充协议》先后签订并施工完毕交付使用，中**司和**司未办理交付使用手续但事实交付、使用工程，视为中**司在正常时间履行合同完毕。中**司曾于2011年6月13日向和**司追偿其中固定价款400000元中的40%款项，另双方于2011年12月16日进行增加工程的结算，结算之日起，和**司应及时付款，逾期应承担中**司利息损失。现中**司主张自2011年12月16日起计算利息损失，并无不当，原审法院予以照准。即以417620元为本金，按中**银行同期同类贷款利率计，自2011年12月16日起计至付清为止。

对于中**司主张的律师费20000元，该主张缺乏合同及法律依据，不予支持，依法驳回。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条第一款，第十七条、第十八条第（一）款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2014年12月12日判决如下：一、广东和**有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内，支付给深圳市**术有限公司工程款417620元。二、广东和**有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内，支付给深圳市**术有限公司逾期付款利息（以417620元为本金，按中**银行同期同类贷款利率计算，自2011年12月16日计至付清为止）。三、驳回深圳市**术有限公司的其他诉讼请求。如果广东和**有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向深圳市**术有限公司支付迟延履行期间的债务利息给深圳市**术有限公司。本案受理费8610元，由深圳市**术有限公司负担300元，由广东和**有限公司负担8310元；财产保全费2920元，由深圳市**术有限公司负担220元，由广东和**有限公司负担2700元。

判后，和**司不服原审判决，向本院提起上诉，具体事实与理由如下：一、和**司与中**司签订合同时就约定“3、所有工程完成，并通过竣工验收及收到完整的竣工技术资料后3日内，甲方支付乙方剩余的工程款为合同总价的40％，即160000元”，和**司应当在竣工之后3日内支付160000元尾款。由于该工程合同双方最终未经正式竣工验收，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之（三）规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，“转移占有”之日为2011年12月16日，即和**司最后的付款时间为2011年12月19日，中**司直至2014年才向天河区人民法院提起诉讼，中**司向和**司追偿合同固定价款已过诉讼时效。二、2011年5月30日，和**司与中**司曾签订《补充协议》，双方针对该《补充协议》于2011年12月16日进行了工程结算，确认除了原协议中160000元尾款之外，还应再支付257620元，即和**司应当在2011年12月16日支付增加的257620元，中**司向和**司追偿增加部分的合同价款已过诉讼时效。三、和**司与中**司签订的《分包合同》是违法分包。和**司与涉案工程发包方某市电创电力工程公司签订的《清远110KV九龙变电站防雷接地网整改工程施工合同》第9条约定和**司承包任务不得分包给第三方，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，该合同无效的。四、中**司分包施工质量不合格，亦未通过验收。依据《分包合同》第13条第1、2、3项的约定，涉案分包工程竣工前5天由中**司通知有关单位进行验收，在竣工后7天内进行并按期验收。原审未查明中**司是否向和**司发出了验收通知书以及提交工程验收合格证明、中**司是否履行了竣工验收的义务。工程结束之后，质量出现问题，中**司没有修复。五、原审法院遗漏了该案工程的发包方即清远市**工程公司参加诉讼，属程序不当。综上，和**司上诉请求撤销（2014）穗天法民四初字第1814号民事判决，改判驳回中**司的诉讼请求；由中**司承担本案诉讼费用。

中**司答辩认为：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、合同合法有效，即便有过错也是和**司的过错。三、中**司按照合同的约定交付工程给和**司，其中有和**司管理人员的审核意见，在2012年4月31日有和**司工作人员的签名，和**司的陈述不符合事实。故请求二审法庭驳回和**司的上诉。

本院查明

经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。

另查明，一、和**司在二审庭询中称其已与案涉工程的发包单位即清远电创公司进行结算且发包单位已清付工程款。二、和**司称其与中**司2011年12月16日签订《清远110KV九龙变电站防雷接地网整改工程工程结算书》后才发现工程质量有问题，通知中**司修复未果后另行找第三方施工，但不能提供第三方施工的资料因该资料由第三方持有。中**司称双方在签订《分包合同》后另订立《补充协议》，说明和**司对施工质量是认可的，且和**司在本案诉讼前从未主张过工程质量有问题。三、和**司在二审庭询中称对原审法院认定和**司应付工程款和已付工程款的数额没有异议。

本院认为

本院认为，根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。针对上诉人和发公司提出的上诉请求以及理由，评析如下。

首先，中**司与和**司签订的《分包合同》及其《补充协议》是双方真实的意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，原审法院认定上述协议对双方有约束力并无不当，和**司以上述约定违反和**司与发包单位的合同约定为由主张无效缺乏理据，本院不予采信。

其次，和**司在二审庭询中称对原审法院认定和**司应付工程款和已付工程款的数额没有异议，但认为和**司应支付欠款的时间为2011年12月16日，故中**司的诉讼请求已过诉讼时效。由于中**司据以主张工程款的《分包合同》以及《清远110KV九龙变电站防雷接地网整改工程工程结算书》均未约定具体付款时间，中**司作为债权人可随时主张和**司支付工程余款，和**司以应付款时间作为计算诉讼时效的起算点依据不足，其以诉讼时效已经过为由不同意支付工程余款的上诉理由不成立，本院不予支持。

再次，和**司没有提供依据证实其在施工期间或事实使用案涉工程期间对中**司的施工质量问题提出异议和主张权利，也没有依据证实其所称结算后通知中**司修复工程未果导致其另行聘请他人施工的事实，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，和**司以此为由不同意支付工程余款的上诉理由亦不成立，本院亦不予支持。

最后，中**司据以主张权利的合同是其与和**司签订的《分包合同》及其《补充协议》，并未向案涉工程的发包人主张权利，且和**司在二审庭询中亦确认已与案涉工程的发包人清结工程款，故和**司主张原审法院遗漏当事人而程序不当的上诉理由亦不能成立，本院亦不予采信。

综上所述，上诉人和发公司的上诉理由不成立，应予驳回；审查原审判决查明事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费8610元，由上诉人广东和**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十四日